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分公司参与招标采购活动的典型问题探究

2021年05月07日 作者:本刊编辑部整理 打印 收藏

  在银行、保险、石油等行业,分公司作为独立投标人参与项目投标,已经得到业界的普遍认可。但是,分公司能否在更多领域参与招标采购活动?能否作为联合体成员参与投标?如果可以,总公司的业绩能为分公司所用吗?总公司受到的行政处罚是否会对分公司带来影响?分公司受到的行政处罚是否会对总公司带来影响?这些都是分公司参与招标采购活动中较为典型的问题。近日,《中国招标》杂志社组织多位理论、实务专家对此进行了探讨,并将各方观点作了梳理,供业界同仁参考借鉴。

  1.分公司作为“其他组织”,能否独立参与政府采购活动?

  《公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”可见,分公司在法律上是从属于总公司的一个分支机构,不是独立法人,不具有独立承担民事责任的资格。

  根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定,其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括公司法人依法设立并领取营业执照的分公司。《〈政府采购法实施条例〉释义》在对实施条例第十七条进行解释时指出,尽管“其他组织”可以参加政府采购活动,但法人的分支机构由于其不能独立承担民事责任,不能以分支机构的身份参加政府采购,只能以法人身份参加。不过,银行、保险、石油石化、电力、电信等有行业特殊情况的,采购人、采购代理机构可按照其特点在采购文件中作出专门规定。故这些特殊行业的分公司经总公司授权后,可以代表总公司参加政府采购活动。

  实务中,除了银行、保险、石油石化、电力、电信等行业,随着民营企业全国化和行业集中的趋势越来越明显,越来越多的政府采购项目允许分公司参与,包括作为其他组织的律师事务所和会计师事务所的分所。《民法典》对分公司民事责任承担也作出了专门规定,第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担”。因此,在政府采购活动中,完全禁止分公司参与投标,既不必要,也无可能。在《招标投标法》及其实施条例中,并无对投标人应当具备“独立承担民事责任能力”的要求。在《政府采购法修订草案》(征求意见稿)中,也已删除了对供应商“具有独立承担民事责任的能力”的要求,今后或将不再限制分公司参与政府采购活动。

  2.分公司可以作为联合体成员参与投标吗?

  《招标投标法》第三十一条规定:“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件……联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任……”由此可知,联合体的基本特点是,由多个法人或其他组织组成,联合体内部按照联合体协议约定职责进行任务分工,并且共同对外承担连带责任。在联合体的组成形式上,可以是两个以上法人组成的联合体、两个以上其他组织组成的联合体,或者是法人与其他组织组成的联合体。分公司作为其他组织,可以与法人组成联合体,也可以与其他分公司组成联合体参与投标。《政府采购法》第二十四条也允许两个以上的自然人、法人或者其他组织组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购。因此,分公司作为联合体成员参与招标采购在法律上是有明确依据的。

  分公司的资质问题同样值得关注。分公司能否实际取得行政机关核发相应的资质,不同领域有不同的行政管理要求。若某一领域存在不允许分公司取得行政许可的情况,则分公司参与投标有可能不能满足招标文件的资质要求。

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  3.分公司所属的法人或该法人所属的其他分公司,能否在同一招标项目中单独或组成其他联合体参加投标?

  原则上,投标人只能“一标一投”,不得提交多份投标文件(招标文件明文规定允许提交备选投标的除外)。在同一招标项目中如可以投多个标,则实质上构成了围标,对其他投标人不公平,此情形下投标无效。《招标投标法实施条例》第三十七条第三款也明确规定:“联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。”对于允许联合体投标的项目,也应遵循这一规则,即联合体成员只能有一次投标机会。如果在同一招标项目中,联合体成员参加联合体投标后又自行单独投标或者参加其他联合体投标,属于滥用联合体投标制度,变相地以多重身份实际投多个标,应予以禁止。

  就分公司而言,其投标实际上是其所隶属的公司法人的投标行为。当分公司作为联合体成员参与投标时,相当于其所隶属的公司法人参加了该联合体,如果该公司法人或其所属的其他分公司在同一招标项目中自行单独投标或者参加其他联合体投标,实质上都属于同一法人“一标多投”,违反了《招标投标法实施条例》第三十七条第三款的规定。

  4.分公司能借用总公司的业绩参与招标采购吗?

  该问题在法律上并没有强制性规定。多数人认为,根据项目评审因素与合同履行相关联的原则,可在招标采购文件中作出约定。如果总公司实际履行合同,采购人注重的是总公司的整体实力,需要总公司为分公司提供资质、资金、技术的实际支持,就约定采用总公司的业绩;如果分公司实际履行合同,项目实施的地域性特征比较明显,总公司难以直接为分公司提供实际支持,则约定不采用总公司的业绩。

  也有观点认为,分公司不能利用总公司的资格条件、资质、业绩参与联合体投标。根据《招标投标法》第二十六条、第三十一条,《政府采购法》第二十二条、第二十三条、第二十四条,《政府采购法实施条例》第十七条、第二十二条规定,分公司作为联合体成员参加招标采购,应具备相应的能力、资格条件、资质、业绩和特定要求,并提供材料。分公司参加联合体投标时,是以自己的名义与其他联合体成员签订协议的,如使用总公司资质或业绩,涉嫌“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标”“以他人名义投标”。如果允许分公司借用总公司的资质或业绩,中标后仍由分公司履行合同,将给招标采购项目带来严重隐患。

  5.分公司受到的行政处罚是否影响总公司投标?总公司受到的行政处罚是否影响分公司投标?

  对这一问题,多数人认为,应当视行政处罚的严重程度具体问题具体分析。如果总公司受到的行政处罚不属于重大违法记录或不良信用记录,则分公司的投标不受影响;如果属于,则应及于分公司。同样,如果分公司受到的行政处罚属于重大违法记录或不良信用记录,应影响到总公司,分公司受到行政处罚应视同总公司受到行政处罚。这种观点在实践中可能会造成很大影响,特别是在保险行业、银行业等多级分公司的领域。

  实践中,曾经出现过政府采购项目中分公司受到重大行政处罚影响总公司投标的案例(详细内容见延边朝鲜族自治州中级人民法院(2016)吉24行终138号《行政判决书》)。法院的观点是,根据《公司法》第十四条规定、《登记管理条例》第四十五条规定、第四十六条规定,分公司自身不具备法人资格;分公司作为总公司的分支机构,是总公司内部的一个组成部分,是总公司基于财税和经营便利等原因,根据总公司的意志所设立的对外从事总公司部分经营业务的机构,且分公司的经营范围不得超出总公司的经营范围。既然分公司经营的业务只是总公司经营业务的一部分,那么对总公司经营业务的总体评判,必然要包含对分公司经营业务的部分。一旦分公司在实施行政许可事项中因存在违规而被认定为存在“重大违法记录”,而这种不利影响又不及于总公司,那么《政府采购法》及其他有关行政许可监督管理的法律、法规对行政相对人获取行政许可所设置的条件,必将流于形式。

  不过,也有人指出,总公司与分公司重大违法记录的“连坐”,有违公平原则。有的总公司在全国各省市县都设有分支机构,比起未设立分公司的法人所受到的行政处罚概率要大许多倍。如,在某次有“中”字头的分公司参加的联合体投标中,这些“中”字头的总公司均存在其他省的分公司有重大违法记录的情形。参加联合体的分公司是否符合政府采购供应商资格,发生了很大的争议。如果认为其他省的分公司的重大违法记录影响该联合体参加政府采购活动,剩下的都是实力较弱的联合体,显然不符合采购人初衷,也不符合《政府采购法》第三条、《招标投标法》第五条所规定的“公正”和“公平竞争”原则,不利于优胜劣汰、优中选优。

  此外,分公司受到行政处罚,是否影响其他分公司投标?赞成者认为,分公司作为其他组织,是行政处罚的适格客体。分公司所受行政处罚的影响,及于分公司和总公司。如若不然,行政处罚会被轻易架空,有违立法本意,也不符合社会信用联合惩戒的精神。反对者则认为,分公司受到行政处罚,只能说明是该分公司实施了违法行为,而不能说明其他分公司实施了违法行为。因此,不应对其他分公司的投标产生影响。

  本文由以下专家的文章综合而成:空军装备部装备招标中心张文华;厦门市财政局林日清;上海市政府采购中心王点;山东省政府采购中心王颖斐;广东省公共资源交易中心江顺龙;广东省中山市公共资源交易中心廖倩绮、周一;国网宁夏电力有限公司白如银、李雅男;观韬中茂律师事务所吴华;北京盈科(沈阳)律师事务所赵路;江苏博事达律师事务所杭正亚。相关文章原文已于2021年4月16日—20日在“中国招标”微信公众号陆续推出,想了解更多内容,敬请关注“中国招标”微信公众号。对参与讨论的专家,本刊编辑部表示诚挚谢意。

责编:冯君
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