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从招标投标特点析中标通知书的法律效力——兼论《招标投标法修订草案》第五十二条的修改

2021年04月01日 作者:吴华 打印 收藏

  近日,笔者学习了《中国招标》2021年第3期刊登的陈川生、李显冬、沈玥三位专家撰写的《关于中标通知书法律效力的思考》一文(以下简称《文章》),引发了笔者对中标通知书法律效力的再思考。

  2019年12月国家发展和改革委员会公布的《中华人民共和国招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》(以下简称《招标投标法修订草案》)第五十二条第二款规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出到达中标人后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担违约法律责任。”《文章》根据该条款的规定将现行《招标投标法》的“法律责任”明确为“违约法律责任”,根据《民法典》第四百九十五条有关预约合同的规定,提出工程建设项目、国有土地使用权出让、国有矿产资源勘探、开采等工程项目的中标通知书到达中标人构成预约合同,随后双方再签订本约合同。《文章》认为,在中标通知书符合完整预约的情况下,若招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目的,可以适用强制实际履行,违约方应依《民法典》第五百七十七条规定和《招标投标法》相关规定承担其他相应的违约责任。

  针对上述观点,笔者认为,关于中标通知书送达后成立预约合同的问题,还需要结合招标投标的特点作进一步的细化考虑。

  《民法典》与现行《招标投标法》的衔接

  根据《民法典》规定的要约、承诺方式缔结合同的规定,结合《招标投标法》的相关规定,通过招标方式缔结合同可以作如下理解:

  要约邀请 招标公告是要约邀请,即招标人希望潜在投标人向自己发出要约的表示。《民法典》未规定招标文件的性质,笔者认为,招标文件亦具有要约邀请的性质,只是招标公告内容相对简单,可以视为简版的要约邀请;而招标文件较为详细,可以视为详版的要约邀请。

  要约 投标人的投标文件符合《民法典》第四百七十二条有关要约的规定,即“要约是希望与他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列条件:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”

  承诺 《民法典》第四百七十九条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。中标通知书的内容主要是招标人向中标人通知其已经中标,在其收到通知书后,双方按照招标文件和中标人的投标文件签订合同。中标通知书符合受要约人(招标人)同意中标人要约(投标文件)的意思表示,系招标人作出的承诺。

  合同成立 中标通知书到达中标人后,合同并未成立。虽然《民法典》第四百八十三条规定“承诺生效时合同成立”,但该条还规定“但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条中但书的规定是特别规定,应优先适用。《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同……”因此,招标投标方式签订合同的应采取合同书形式。根据《民法典》第四百九十条规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。只有招标人与中标人签订书面合同,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同才成立。

  法律责任 现行《招标投标法》的规定下,承诺发出后,招标人与中标人未签订合同,显然过错方应当承担缔约过失责任。若《招标投标法》修订时,明确规定中标通知书发出后,预约合同成立,则过错方应当承担的预约合同的违约责任;由于本约合同尚未成立,故不存在承担本约合同的违约责任的问题。

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  《招标投标法修订草案》引入预约合同概念时需要考虑的问题

  《招标投标法修订草案》第五十二条第二款将招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的“法律责任”明确为“违约法律责任”,若据此认为中标通知书到达中标人构成预约合同,需要考虑以下几个问题:

  一、需要明确招标投标中缔结预约合同、本约合同的要约和承诺

  《民法典》第四百九十五条规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”

  根据该条规定,当事人签订认购书、订购书等约定在将来一定期限内订立合同,该认购书、订购书等为预约合同。预约合同的内容应当是将来一定期限内订立合同(本约合同),违约方不履行订立合同义务的,在对方追究时,违约方应承担预约合同的违约责任。

  既然预约合同、本约合同是两个独立的合同,那么均应遵循《民法典》规定的要约、承诺缔结合同。问题在于,这两个合同的要约、承诺各是什么?投标文件因其是对招标文件规定的资质、商务条件、技术条件等全部响应的文件,可以认为是本约合同的要约,那么,预约合同的要约是什么?中标通知书,因其内容主要是招标人表示在中标人收到中标通知书后30日内与中标人签订合同(本约合同),符合预约合同的特征。如果认为其是招标人对预约合同的承诺,那么,招标人对本约合同的承诺是什么?《文章》对这个问题未予明确。

  二、预约合同的违约责任问题

  关于预约合同的法律责任,《文章》将预约分为简单预约、典型预约、完整预约,可强制预约与不可强制预约等类别,认为不同类型的预约所承担的违约责任范围不同。如果双方当事人在预约合同中已就本约的主要条款达成了合意,当事人仅需就某些本约非实质性内容进行磋商,那么仅对悔标者苛以信赖利益为赔偿限额的缔约过失责任不具公平性。在达成完整预约合同的情况下,中标通知书涵盖了书面合同的一些基本条款,其中,作为本约合同条件的工期、质量、价款等条款应具有法律约束力,以其并非履行条款及不可直接产生机会利益为由完全否定守约方的机会利益是不妥的。从损害赔偿角度看,守约方所受损失包括积极损失和消极损失。中标人悔标,应视情节适当支持中标人的机会利益。双方已在预约合同中就本约的主要条款意思表示一致,仅需对非实质性内容进行磋商即可订立本约合同,法院依照预约内容强制订立本约合同并未违反违约方的意思表示。除强制实际履行外,违约方亦应依《民法典》第五百七十七条规定和《招标投标法》相关规定承担其他相应的违约责任。

  笔者认为,预约合同与本约合同是两个独立的合同,违反两个合同的违约责任并不相同。违反预约合同的违约责任,守约的中标人或者招标人请求强制实际履行的是签订本约合同,而非履行本约合同的内容;违反预约合同应当承担的违约责任应当要看预约合同的具体约定。违反本约合同的违约责任,应当依据《民法典》第五百七十七条的规定、本约合同的约定,承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

  对于违反预约合同的,守约的中标人或者招标人只能请求对方签订本约合同,而不存在强制履行本约合同。法院或者仲裁机构在处理该请求时,需要考虑双方有无签订本约合同并履行的意愿。若有一方强烈拒绝签订本约合同,已经失去继续签订、履行本约合同的基础,在此情况下,只能判决或者裁决违约方承担预约合同的违约责任。不能作出强制履行本约合同判决或者裁决的原因在于,中标通知书送达后成立的只是预约合同,本约合同尚未签订和生效,故不存在强制履行本约合同的问题。

  关于违反预约合同的违约责任,《民法典》第四百九十五条明确规定的是“承担预约合同的违约责任。”因此,预约合同的违约责任需要当事人双方约定。对此问题,《招标投标法》修订时应予明确,或者招标文件应当明确招标人或者中标人违反预约合同的违约责任。如投标保证金不予退还、赔偿订立本约合同的机会损失等。《文章》认为“在达成完整预约合同的情况下,中标通知书涵盖了书面合同的一些基本条款,其中,作为本约合同条件的工期、质量、价款等条款应具有法律约束力,以其并非履行条款及不可直接产生机会利益为由完全否定守约方的机会利益是不妥的。”笔者认为,当中标通知书发出,意味着招标人已经针对中标人的投标文件(本约合同的要约)作出承诺,但本约合同因未签订书面合同而尚未成立,由于中标通知书的内容非常简单,不存在“中标通知书涵盖了书面合同的一些基本条款”。在本约合同尚未成立的情况下,作为本约合同条件的工期、质量、价款等条款并不具有合同效力,是否应追究机会利益的违约责任,要以预约合同的约定为依据,而非中标通知书送达后自然取得。

  三、中标通知书的性质不应因项目的不同而不同

  《文章》认为,在工程建设项目、国有土地使用权出让、国有矿产资源勘探、开采等工程项目中,由于这类项目的复杂性和招标投标制度的特殊性,因而发出中标通知书仅表示预约合同的成立。如若违约,承担的应是违反预约合同的违约责任。反过来看,应允许在预约合同选定中标人后,合同双方再就合同的履行细节,在预约合同基本条款的约束下,对其作出进一步的明确或细化,随后签订的合同才是本约合同。但对于中标通知书的法律属性判定也不能一概而论。政府采购中一般办公用品的采购,发出中标通知书后,即使没有签订书面合同,也应视为本约合同成立生效。究其原因,一是《民法典》对买卖合同没有规定本约合同之形式必须是书面的,二是该类合同在履约中不会有较大的风险。反过来理解,由于合同内容的简约性,所谓本约合同也仅仅是完全重复中标通知书和招标文件的内容,故而没有必要在形式上重复要约承诺的具体内容。

  笔者认为,中标通知书的性质应当是一致的,不应以项目是建设工程还是货物采购而有所不同,理由如下:

  首先,无论是适用《招标投标法》的项目,还是适用《政府采购法》的项目;无论是建设工程项目,还是货物、服务项目,在中标通知书发出后,招标人与中标人签订合同时,法律规定应当按照招标文件和中标人的投标文件确定的内容签订,但并不意味着双方不得对合同的细节进行磋商,只要磋商达成的合同内容不是另行订立背离合同实质性内容的协议即可。不能仅因建设工程项目签订合同时存在细化合同内容就认为随后签订的合同是本约合同,事实上货物、服务项目也可能存在磋商合同具体内容的情形。

  其次,《政府采购法》第四十六条第一款明确规定,采购人与中标人在中标通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。政府采购合同必须是书面的。根据《民法典》第四百九十条规定,采购人与中标人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。不存在“即使没有签订书面合同”的情形。因此,政府采购的本约合同必须是书面合同签订后才能成立。

  最后,本约合同是否成立,不能因合同内容的简单或者复杂来判断。本约合同是与预约合同相对而言的,只要认为中标通知书明示在一定时期内签订合同是成立预约合同,那么无论后续签订的是复杂的建设工程等合同,还是简单的货物、服务合同,都是本约合同。不能因后续签订的货物、服务合同内容简单,主要是对招标文件、投标文件内容的重复就否定预约合同、本约合同在该类项目中的存在。

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  关于《招标投标法修订草案》第五十二条第二款的修改建议

  《〈中华人民共和国招标投标法(修订草案公开征求意见稿)〉起草说明》并未对《招标投标法修订草案》第五十二条第二款为何将现行《招标投标法》的“法律责任”修改为“违约法律责任”进行说明。因此,仅凭“违约法律责任”的表述,就得出中标通知书送达中标人后成立合同,或者成立预约合同,笔者认为,理由均不够充分。

  关于《招标投标法修订草案》的“违约”法律责任的含义,建议《招标投标法》修订中应当予以明确,以解决理论上的争议。

  若立法部门认为《招标投标法修订草案》的“违约”法律责任是指合同成立后的违约责任,那么需要考虑的是,与《民法典》第四百九十条规定的“当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立……”的衔接问题,《招标投标法》不能与该条相冲突。在此情况下,需要考虑删去“违约”而保留现行《招标投标法》规定的“法律责任”。

  若立法部门认为《招标投标法修订草案》的“违约”法律责任是指预约合同成立后的违约责任,则建议在《招标投标法》修订中明确预约合同的要约、承诺和本约合同的要约、承诺以及预约合同的违约责任等相关内容,或者明确招标文件应当规定前述内容。只有这些规定均予以明确,才能认为该“违约”法律责任是预约合同的违约责任,且守约方可以在违约责任明确的情况下追究违约方违反预约合同的法律责任。

责编:戎素梅
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