（2017）最高法行申362号 诚信保证金

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2017）最高法行申362号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人)：安徽省芜湖市人民政府。住所地：安徽省芜湖市xx号。

法定代表人：贺懋燮，该市人民政府市长。

委托诉讼代理人：于磊，该市人民政府法制办公室工作人员。

委托诉讼代理人：朱长华，安徽仝人律师事务所律师。

再审被申请人（一审原告、二审上诉人）：中铁十局集团有限公司。住所地：山东省济南市高新区舜泰广场7号楼。

法定代表人：杨兰松，该公司董事长。

再审申请人安徽省芜湖市人民政府（以下简称芜湖市政府）因中铁十局集团有限公司（以下简称中铁十局）诉其不予返还投标诚信保证金一案，不服安徽省高级人民法院（2016）皖行终208号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。现已审查终结。

中铁十局向安徽省芜湖市中级人民法院起诉称，2015年8月10日，芜湖市公共资源交易中心（以下简称市交易中心）根据《芜湖市招标采购活动投标人（供应商）诚信制度》（以下简称《诚信制度》）的规定及芜湖市交通局交办能〔2015〕4号《投诉处理决定书》，向其出具了《招投标活动保证金收款通知书》,认定其违反《诚信制度》有关条款，按照相关法律、法规，作出了诚信保证金不予返还的处罚决定。该行政处罚行为违法，超越职权，且明显不当，应依法予以撤销。故请求依法撤销市交易中心作出的《招投标活动保证金收款通知书》中所作出的行政处罚；依法判令芜湖市政府立即返还投标诚信保证金137.5万元，并赔付利息损失；对《诚信制度》的合法性进行审查。

安徽省芜湖市中级人民法院一审查明：2014年11月24日，招标人芜湖市公路管理局委托招标代理机构山东法正招标代理有限公司发布“合芜高速二坝（长安）互通立交改建工程”项目《招标文件》。2014年12月17日，中铁十局向市交易中心交付了保证金1160万元（其中投标保证金860万元，诚信保证金300万元），报名参加项目投标。2014年12月18日，中铁十局与市交易中心签订了《投标诚信合同》，双方依据《芜湖市招标采购诚信保证金管理制度》（以下简称《诚信保证金管理制度》），对项目招标过程中应遵守诚信义务及诚信保证金的交纳和退还作出了约定。2014年12月22日，中铁十局被确定为第二中标候选人。后因中铁十局被举报在投标中借用注册建造师资质证书的问题，芜湖市交通运输局于2015年1月23日向其送达《投诉处理决定书》，取消其候选人资格。该决定书已生效。2015年8月10日，市交易中心向中铁十局送达了《招投标活动保证金收款通知书》，决定不予退还其缴纳的部分诚信保证金137.5万元。当日，中铁十局按该通知书办理了其余诚信保证金162.5万元的财务退还手续。中铁十局对不予返还诚信保证金137.5万元的行为不服，提起本案诉讼。

一审法院认为，《诚信保证金管理制度》第六条规定，投标人应当在投标文件中提交投标诚信合同，并按要求交足诚信保证金。否则，其投标文件即被拒绝接收。市交易中心与中铁十局签订《投标诚信合同》，并收取诚信保证金的职权，是依据上述诚信保证金管理制度文件，并非法律、法规或规章的授权。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十一条的规定，市交易中心的行为应视为芜湖市政府对其内设机构的委托。芜湖市政府辩称其作为本案被告资格不适格的理由不能成立，不予认可。本案中，中铁十局被认定违反招投标诚信制度，有关处理决定已生效，依据《投标诚信合同》的约定，中铁十局的部分诚信保证金将不予返还，芜湖市政府决定不予返还诚信保证金137.5万元，显然是履行合同的权利，中铁十局已按约定办理了诚信保证金余款退款手续，事实上履行了相应的合同义务，双方相关合同权利、义务已履行完毕。中铁十局诉称芜湖市政府不予返还其137.5万元诚信保证金系行政处罚行为无事实和法律依据，不予认可；其诉请撤销市交易中心作出的《招投标活动保证金收款通知书》中所作出的行政处罚，并责令芜湖市政府返还其投标诚信保证金137.5万元及利息的理由不成立，不予支持。中铁十局以《诚信制度》为行政处罚依据为由，要求一并审查该制度合法性的理由不成立，故不予审查。据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，作出（2015）芜中行初字第00030号行政判决，驳回中铁十局的诉讼请求。

中铁十局不服，提起上诉。

安徽省高级人民法院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，本案涉及三个焦点问题：（一）关于被诉行为是否属于行政行为的问题。本案中，市交易中心收取及不予返还中铁十局涉案诚信保证金，是基于其与中铁十局签订《投标诚信合同》的约定。该合同虽具有民事合同的外在形式，但其实质却是政府部门对招投标活动的一种监督管理方式，不予返还涉案诚信保证金具有行政处罚的性质，故本案当事人之间的争议属于行政争议。（二）关于被告主体资格是否适格的问题。《诚信保证金管理制度》第六条规定，投标人（供应商）应当在投标文件中提交投标诚信合同，并按要求交足投标诚信保证金。否则，其投标文件即被拒绝，作废标处理。市交易中心取得与投标人签订书面投标诚信合同并收取保证金及处理违约行为的职权，是基于芜湖市政府在《诚信保证金管理制度》中的赋予，并非相关法律、法规的直接规定或授权。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十一条规定，行政机关在没有法律、法规或规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或其他组织行使其行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。故芜湖市政府是本案适格被告。（三）关于被诉行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律、法规规定，芜湖市政府依法具有对招标投标活动实施监督的职权，可以依法调查处理招标投标活动中的弄虚作假等违法行为。芜湖市政府在查处招投标活动中的违法行为时，应依照法律、法规或规章规定的行政处罚种类，并依照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序实施。本案中，芜湖市政府在作出不予返还涉案诚信保证金行为时，未能依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一款、第四十二条的规定，赋予当事人陈述、申辩及要求听证的权利，违反了法定程序，依法应予撤销。一审法院判决驳回中铁十局的诉讼请求不当。中铁十局的主要上诉理由成立，依法应予支持。据此，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第八十九条第一款第二项之规定，撤销一审判决；撤销芜湖市政府于2015年8月10日作出的不予返还中铁十局137.5万元投标诚信保证金的行为；责令芜湖市政府依法重新作出处理。

芜湖市政府向本院申请再审，请求撤销二审判决，改判驳回中铁十局的起诉。主要事实和理由为：1.二审法院认定本案性质是行政处罚争议明显错误。按照国务院办公厅于2016年6月23日发布的《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号，以下简称49号通知）第三条“对取消的保证金，各地要抓紧制定具体可行的办法，于2016年底前退还相关企业；对保留的保证金，要严格执行相关规定，确保按时返还。未按规定或合同约定返还保证金的，保证金收取方应向建筑业企业支付逾期返还违约金”的规定，收取诚信保证金属于加重了企业负担的民事担保方式，应予清退；但应予清退并不会改变其民事担保的性质；即无论收、退保证金，均属民事行为。2.二审法院认定《诚信保证金管理制度》是其制定不符合事实。其在诉讼中已举证提交了该文件文本，并记载于二审判决其举证第12项。对这一基本证据及证明对象是否成立，二审法院在判决理由中不置一词，即认定市交易中心取得与投标人签订书面投标诚信合同并收取保证金及处理违约行为的职权，是基于其在《诚信保证金管理制度》中的赋予。3.二审法院判令其对本案争议履行行政处罚程序于法无据。其不是本案争议保证金的收付当事人，从未处理或委托他人处理涉案诚信保证金。诚信保证金不予返还在性质上并非行政处罚行为，故即使发生应返还而未予返还的情形，其后果也是当事人承担民事责任。即使需要对于建设工程招标过程中被举报或被认为是违法的行为进行查处，依照《中华人民共和国招标投标法》第六十一条的规定，负责查处的主体也是“国务院规定的有关行政监督部门”，而非地方人民政府。

本院认为，本案行政争议系因市交易中心于2015年8月10日通知再审被申请人中铁十局对其预先交纳的部分诚信保证金不予退还而引发。再审申请人芜湖市政府在一审中所举证据第11项为其于2014年3月27日通过的《芜湖市公共资源交易管理办法》。该办法第九条第三项规定：“市公共资源交易中心是隶属于市公共资源交易管理局的事业法人，是全市公共资源交易活动的集中交易场所、专业服务平台和市场服务主体，主要履行下列职责：……（三）接受竞价人（投标人）报名，负责收退交易保证金和保管档案等工作”。再审申请人在一审中所举证据第12项为芜湖市招标采购交易中心管委会于2014年3月21日研究通过、市交易中心于2014年4月1日印发的《诚信保证金管理制度》。该制度第六条规定：“投标人（供应商）应当在投标文件中提交投标诚信合同（见附件二），并按要求交足投标诚信保证金。否则，其投标文件即被拒绝接收。”第八条规定：“投标人（供应商）有本制度第七条规定行为之一的，其所提交的诚信保证金不予退还的金额按差额定率累进方式计算，计算标准按本制度附件一执行。”对于营造诚实守信的营商环境，保障政府招标采购活动的有序开展，促进公共资源交易的公平竞争而言，规制投标人的弄虚作假行为具有目的正当性。对于政府招标活动中投标人的弄虚作假行为，行政机关可以依法作出处理。

尽管诚信保证金制度的相关要求载明于招标文件中，具体落实到市交易中心与再审被申请人所签《投标诚信合同》中，但市交易中心并非招标人，再审被申请人要参加投标，不得不遵照《诚信保证金管理制度》第六条的规定，向该中心交足诚信保证金，没有选择余地，亦对是否退还诚信保证金，没有协商空间，只得听由该中心依照《诚信保证金管理制度》第九条单方决定。可见，诚信保证金制度的实施明显具有行政机关对招投标活动进行行政管理的属性，并非民事主体之间通过意思表示达成的合意。市交易中心不予退还诚信保证金的行为属于行政行为的范畴。由此引发的行政争议也就属于人民法院行政诉讼的受案范围。

尽管再审申请人并非《诚信保证金管理制度》的制定主体，但该制度系由芜湖市招标采购交易中心管委会研究通过，该管委会则系再审申请人成立，且本案亦无证据证明该管委会具有行政主体资格，故其行为的法律后果应当由再审申请人承担。再者，再审申请人在一审中提交的《芜湖市公共资源交易管理办法》亦可为据。该办法第九条第三项授权市交易中心收退诚信保证金。本案并无证据证明此种授权在法律、法规或规章层面存在依据，亦无证据证明市交易中心具有行政主体资格，故其行为的法律后果亦应当由再审申请人承担。二审法院对一审法院将再审申请人列为本案被告予以确认正确。

依照法律、法规、规章的规定实施行政管理，是行政机关依法行政的基本要求。对于政府招标活动中投标人弄虚作假行为的行政处理，应当依据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律、法规、规章进行。本案没有证据证明不予退还诚信保证金在法律、法规、规章层面存在依据。再审申请人在向本院申请再审中提及的49号通知第一条亦规定：“一、全面清理各类保证金。对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取。”对于取消的保证金，该通知第三条要求各地要抓紧制定具体可行的办法，于2016年底前退还相关企业。诚信保证金欠缺法定依据，显然位处被取消之列。就本案而言，二审法院已判决撤销再审申请人于2015年8月10日作出的不予返还再审被申请人137.5万元投标诚信保证金的行为。在二审判决生效之后，再审申请人应当采取积极举措，以49号通知为指导，切实履行二审判决确定的义务。

综上，芜湖市政府的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：

驳回再审申请人安徽省芜湖市人民政府的再审申请。

审判长　　王振宇

审判员　　孙　江

审判员　　李纬华

二〇一八年八月三十日

书记员　　薛　菁