（2020）最高法知民终1629号 投标产品侵权

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法知民终1629号

上诉人（原审被告）：郑州方正商祺科技有限公司。住所地：河南省郑州市金水区文博东路东、东风路南11号楼22层2207室。

法定代表人：王南，该公司总经理。

委托诉讼代理人：司萍萍，河南佳鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温邻君，河南豫尊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海亿湾特训练设备科技有限公司。住所地：上海市崇明县城桥镇秀山路68号（上海市崇明工业园区）。

法定代表人：王曳晨，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王敬雷，该公司员工。

委托诉讼代理人：沈翼敏，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。

上诉人郑州方正商祺科技有限公司（以下简称方正商祺公司）因与被上诉人上海亿湾特训练设备科技有限公司（以下简称亿湾特公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院于2020年8月12日作出的（2019）豫01知民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

方正商祺公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回亿湾特公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由亿湾特公司承担。事实和理由：一、被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围。1.被诉侵权产品不是“自动校正系统”，与涉案专利权利要求1-3保护的主题不相同，涉案专利主题名称中的“基于投影技术的射击定位自动校正系统”中的“自动校正”指首次校正后出现偏差时后续矫正中，激光定位和实弹热成像定位均为‘自动’的“全自动”，不包含涉案专利要针对改进的“非全自动”的方案，而被诉侵权产品采用的方案即为“仅激光定位为自动校正过程、热成像定位仍需人工烫点校正”的“非全自动”方案，是涉案专利所要针对改进的现有技术，并不属于涉案专利所要求保护的有特定含义的“自动校正系统”；2.被诉侵权产品不具备权利要求1中“所述计算模块还包括当所述第一标识点采集模块和所述第二标识点采集模块发生位置偏移时，通过计算所述第二坐标的位置偏移量对所述第二校正标识点进行修正，并使得修正后的所述第二校正标识点与所述定位标识点重合”技术特征，从其权利要求限定可知，落入涉案专利保护范围的产品必然具备激光定位校正装置和实弹热成像定位校正装置之间的数据通讯和调用，被诉侵权产品虽然具备安装在同一平台上的激光定位校正装置和实弹热成像定位校正装置，但两种定位校正装置相互独立，激光定位校正装置通过计算机程序进行自动校正过程，实弹热成像定位校正装置通过人工烫点的方式完成手动校正，在首次校正是如此、在之后出现偏移时也是如此，两种定位装置之间并没有任何通讯和数据调用，因此，被诉侵权产品不可能具备上述技术特征；3.基于以上同样的理由，被诉侵权产品的使用方法也不是权利要求4限定的“射击定位自动校正方法”，缺少权利要求4中“当所述第二坐标数据和所述第四坐标数据同时发生位置偏移时，通过计算出所述第二坐标的位置偏移量对所述第二校正标识点进行修正，使得修正后的所述第二校正标识点与所述定位标识点重合”的技术特征。二、原审法院在现场勘验过程中，没有对激光摄像机和热成像仪同时发生位移后再次进行自动校正进行演示，也没有对激光摄像机和热成像仪的内部程序代码进行提取分析，而上述内容的演示以及相关代码的提取，是判断激光定位校正装置和实弹热成像定位校正装置是否独立、是否具备全自动校正功能的关键手段，原审现场勘验程序遗漏重要特征，导致事实认定错误。三、根据现有证据无法推定方正商祺公司向日照市公安局提供的警务训练系统具备实弹射击训练自动校正功能。1.招标文件中的“自动校正”，并不能推断出“无需人工烫点”；2.激光定位校正装置和实弹热成像定位校正装置安装在同一物理平台上，与两者之间是否有数据调用没有直接关系；3.招标文件与最终产品实际的技术方案并无直接对应关系，是否具备争议的特征或功能应以实物演示或内部代码的提取为准。四、被诉侵权产品及方法属于现有技术，不构成专利侵权。被诉侵权产品实质上是两个独立的产品“激光定位校正装置”和“实弹热成像定位校正装置”，两者之间没有任何数据调用、参数借用，使用方案也是相互独立的，应将其作为两个技术方案分别考虑是否为现有技术。“激光定位校正装置及使用方法”系对公开于2003年9月9日的美国专利文献US6616452B2现有技术的实施，“实弹热成像定位校正装置及使用方法”系对公开于2013年1月29日的美国专利US8360776B2现有技术的实施。五、原审法院认定的赔偿数额无事实和法律依据。综上，请求依法改判。

亿湾特公司辩称：一、被诉侵权产品及使用方法落入涉案专利保护范围。1.被诉侵权产品是自动校正系统，与权利要求一致；2.被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1的技术特征，其使用方法具备权利要求4的技术特征。二、原审法院勘验合法、程序正确、认定事实清楚。三、被诉侵权产品及方法不属于现有技术。四、原审法院认定赔偿数额适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。

亿湾特公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年11月25日立案受理，亿湾特公司起诉请求：1.方正商祺公司立即停止侵害亿湾特公司享有的名称为“一种基于投影技术的射击定位自动校正系统及方法”（专利号20151013××××.6）的发明专利权，包括但不限于制造、销售、许诺销售等行为，并立即销毁生产被诉侵权产品的专用模具；2.方正商祺公司赔偿亿湾特公司经济损失及合理费用暂计人民币681117.03元，其中经济损失628248.40元，合理开支包括律师费52868.63元及差旅费；3.方正商祺公司承担本案的诉讼费用。

原审法院认定事实：

2015年3月26日，王敬雷、王曳晨发明的“一种基于投影技术的射击定位自动校正系统及方法”向国家知识产权局申请发明专利，2017年8月22日获得授权，专利号为20151013××××.6，专利权人为亿湾特公司、王敬雷、王曳晨。2019年5月24日交纳专利年费420元。该发明专利共包含4项权利要求，亿湾特公司要求保护全部权利要求，具体为：1.一种基于投影技术的射击定位自动校正系统，其特征在于，包括计算模块，投影模块和第一标识点采集模块；所述投影模块获取第一坐标数据，根据所述第一坐标数据投影出定位标识点；所述第一标识点采集模块采集所述定位标识点，获得第二坐标数据；所述计算模块计算所述第一坐标数据和所述第二坐标数据，获得第三坐标数据；所述投影模块根据第三坐标数据投影出第一校正标识点，并使得所述第一校正标识点和所述定位标识点重合；还包括第二标识点采集模块；所述第二标识点采集模块和所述第一标识点采集模块固定在同一载物平台上；所述第二标识点采集模块采集所述定位标识点，获得第四坐标数据；所述计算模块计算所述第一坐标数据和所述第四坐标数据，获得第五坐标数据；所述投影模块根据所述第五坐标数据投影出第二校正标识点，使得所述第二校正标识点和所述定位标识点重合；所述定位标识点为高反差背景下的特殊图形；所述计算模块还包括当所述第一标识点采集模块和所述第二标识点采集模块发生位置偏移时，通过计算所述第二坐标的位置偏移量对所述第二校正标识点进行修正，并使得修正后的所述第二校正标识点与所述定位标识点重合。2.如权利要求1所述的基于投影技术的射击定位自动校正系统，其特征在于：所述第一标识点采集模块为激光摄像机，其通过调节图像亮度自动获取所述定位标识点，形成所述第二坐标数据。3.如权利要求1所述的基于投影技术的射击定位自动校正系统，其特征在于：所述第二标识点采集模块为热成像仪，其通过对所述定位标识点进行热烫点识别，采集所述定位标识点，形成所述第四坐标数据。4.一种基于投影技术的射击定位自动校正方法，其特征在于，包括：S1获取第一坐标数据；S2根据所述第一坐标数据投影出定位标识点；S3采集所述定位标识点，得到第二坐标数据；S4对所述第一坐标数据和所述第二坐标数据进行位置匹配计算，获得第三坐标数据；S5根据所述第三坐标数据投影出第一校正标识点，所述第一校正标识点和与所述定位标识点重合，完成校正；还包括步骤S6：采集所述定位标识点，得到第四坐标数据；对所述第一坐标数据和所述第四坐标数据进行位置匹配计算，获得第五坐标数据；根据所述第五坐标数据投影出第二校正标识点，所述第二校正标识点和与所述定位标识点重合，完成校正；当所述第二坐标数据和所述第四坐标数据同时发生位置偏移时，通过计算出所述第二坐标的位置偏移量对所述第二校正标识点进行修正，使得修正后的所述第二校正标识点与所述定位标识点重合。

日照市公安局于2019年6月发布的《“日照市公安局人民警察训练基地靶场采购项目公开招标”招标文件》（以下简称《招标文件》）载明：采购项目编号为SDGP371100201902000195，采购预算为688.08万元，共包含60项采购内容，亿湾特公司认为与本案有关的是第1项“警务训练系统”，该项目技术要求为“用于投影训练画面，实现实弹/激光定位。1.激光工程投影机：WUXGA，5500流明以上，带镜头漂移，分辨率1920*1200，光源寿命20000小时以上，一线品牌；2.实弹定位器：非制冷热成像定位，精度误差小于投影宽度的1‰，漏误报率小于1%，响应时间小于100ms，自动校正；3.激光定位器：红外成像定位，精度误差小于投影宽度的1‰，漏误报率小于1%，响应时间小于100ms，无需荧幕激光标点的计算机自动校正技术；4.前端平台：散热良好保证投影机、热像仪、激光定位度精密微调安装座，防跳弹通风罩壳。保护设备防止跳弹”。

2019年7月11日，中国山东政府采购网、中国山东政府购买服务信息平台发布《日照市公安局人民警察训练基地靶场采购项目中标公告》（以下简称《中标公告》），采购项目编号为SDGP371100201902000195的供应商为方正商祺公司，中标结果为6282484元。《中标清单》显示：货物名称为“警务训练系统”，规格/型号为XM-JWXLXT，数量6套，单价250000元，小计1500000元，要求满足招标文件要求。

2020年5月19日，原审法院组织亿湾特公司、方正商祺公司双方到山东省日照市公安局人民警察训练基地就被诉侵权产品进行技术对比，亿湾特公司、方正商祺公司认可该基地射击训练馆安装的六套“警务训练系统”就是被诉侵权产品。每套被诉侵权的“警务训练系统”可以确定的组件包括：投影屏幕、投影机、激光摄像机、热成像仪、数据线、计算机，激光摄像机、热成像仪安装于同一平台上。亿湾特公司认为被诉侵权的“警务训练系统”技术方案完全落入了涉案专利的保护范围；方正商祺公司称热成像仪与激光摄像机独立工作、没有数据的相互调用，实弹射击训练校正系统仍然采用的是人工烫点的校正方式，可以保证校正的精确度，和亿湾特公司强调的通过数据调用实现“自动化”不同。经现场演示，工作人员使用电烙铁在投影屏幕上逐个进行人工烫点，对实弹射击训练校正工作原理进行了演示，但没有对激光摄像机和热成像仪同时发生位移后再次进行自动校正进行演示，方正商祺公司称每次实弹射击训练前，都需对投影系统进行人工热烫点校正。

亿湾特公司为维权支付律师代理费211474.52元、差旅费1390.06元，共计212864.58元，因该笔费用包含四个案件的支出，分摊至本案应为53216.15元。

关于其他证据，因与本案无关，原审法院不予评述。

另查明：方正商祺公司成立于2003年6月26日，经营类型为有限责任公司，注册资本2018万元，经营范围包含“计算机软件开发，计算机及配件、家用电器、文化用品、办公用品、通讯设备（无线电管制器材除外）、仪器仪表、电工产品的销售，计算机技术咨询、技术服务、计算机系统集成，通信工程，教学设备、实训室设备、多媒体设备、靶场设备、运动训练汽车，警用装备产品的批发兼零售”等。

原审法院认为：《招标文件》载明“警务训练系统”的技术要求为“用于投影训练画面，实现实弹/激光定位”，包括“激光工程投影机、实弹定位器、激光定位器、前端平台”，对“实弹定位器”的技术要求是“非制冷热成像定位，精度误差小于投影宽度的1‰，漏误报率小于1%，响应时间小于100ms，自动校正”，即实弹定位器要求使用热成像仪定位，并具有自动校正功能；《中标公告》显示包括“警务训练系统”在内的采购项目的中标单位为方正商祺公司方正公司；《中标公告》所附的《中标清单》对“警务训练系统”的服务要求是“满足招标文件要求”。方正商祺公司虽辩称被诉侵权的“警务训练系统”实弹射击训练校正系统与亿湾特公司所称的自动校正功能不同，但没有对该校正系统如何实现自动校正功能进行说明，根据《招标文件》及《中标清单》的要求，方正商祺公司向招标人日照市公安局提供的“警务训练系统”应当具备实弹射击训练自动校正功能，且经现场勘验，方正商祺公司设计安装的“警务训练系统”中的关键部件热成像仪和激光摄像机安装在同一物理平台上，能够实现自动校正功能的其他硬件也已安装到位，而方正商祺公司又不能提供设计方案、使用说明书等相关证据证明被诉侵权“警务训练系统”具有的实弹射击训练校正系统如何按照招标要求实现自动校正功能，故本院推定方正商祺公司向日照市公安局提供的“警务训练系统”具备实弹射击训练自动校正功能。

综上所述，被诉侵权“警务训练系统”的技术方案及使用方法完全落入的涉案专利的保护范围。方正商祺公司未经专利权人许可，生产、销售侵害亿湾特公司专利权的产品，应当承担相应的侵权责任。方正商祺公司虽辩称被诉侵权产品系从他处购买，但不能提供证据证明，故亿湾特公司要求其承担生产、销售侵权产品并赔偿损失的诉讼请求，理由成立，原审法院予以支持。亿湾特公司没有提供证据证明方正商祺公司方正公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为，故对亿湾特公司要求方正商祺公司停止许诺销售被诉侵权产品的诉讼请求，不予支持。综合考虑涉案专利权的类型、方正商祺公司侵权行为的性质、情节以及被诉产品的应用场合的特殊性等因素，原审法院酌定赔偿数额为400000元。亿湾特公司为本案支付律师代理费、差旅费，因该笔费用包含四个案件的支出，分摊至本案应为53216.15元，原审法院认可该笔费用系亿湾特公司为本案所支出的合理开支。

原审法院判决：一、方正商祺公司应于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害亿湾特公司“一种基于投影技术的射击定位自动校正系统及方法”（专利号20151013××××.6）发明专利权的产品；二、方正商祺公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿亿湾特公司经济损失人民币400000元，及合理开支人民币53216.15元，共计人民币453216.15元；三、驳回亿湾特公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10611元，由亿湾特公司负担1611元，方正商祺公司负担9000元。

本院二审期间，方正商祺公司提交了（2020）鲁日照阳光证民字第1977号公证书，用以证明被诉侵权产品中实弹着弹定位装置与激光着弹定位装置互相独立，两者之间没有参数调用，不安装在同一平台上也能正常工作，由此可见，被诉侵权产品不具有涉案专利的“实现自动纠偏”特征。

亿湾特公司的质证意见为：该公证书系原审判决作出后由方正商祺公司单方公证提交，且达不到其证明目的，对该证据不予认可。

本院经审查认为，方正商祺公司二审期间提交的公证书系在本案原审庭审结束后由其单方申请制作形成，证据的形式和来源不符合法律规定；公证的主要内容是对其向山东省日照市公安局人民警察训练基地提供的型号XM-JWXLXT警务训练系统的自动校正功能模拟过程，证明目的是该警务训练系统不具备“实现自动纠偏”特征，但该拟证事实与本案《招标文件》《中标公告》等证据证明的事实不一致，属于存有疑点的电子数据证据资料，依法不能单独作为认定本案案件事实的根据。由此，在方正商祺公司未提交其他有效证据予以佐证的前提之下，本院对该公证书不予采信。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，《招标文件》第三章“项目说明、采购内容”第一条“招标内容及要求（本项目核心产品：警务训练系统）”列表1部分载明：警务训练系统需演示。第四章“合同通用条款”第11条“技术资料”部分载明，合同项下技术资料将以下列方式交付：11.1合同生效后15天之内，乙方应将每台设备和仪器的中文技术资料一套，如目录索引、图纸、技术说明、操作手册、使用指南、维修指南和/或服务手册和示意图寄给甲方；11.2另外一套完整的上述资料应包装好随同每批货物一起发运；11.3如果甲方确认乙方提供的技术不完整或在运输过程中丢失，乙方将在收到甲方通知后3天内将这些资料免费寄给甲方。

《中标公告》第六项采购小组成员评审结果：标包A：郑州方正商祺科技有限公司（71.95、78.25、78.75、79.95、79.95、84.95、85.95）、天津德安泰科技有限公司（56.25、58.45、64.65、66.85、67.95、68.95、72.85）、陕西老枪科技工程有限公司（56.83、58.83、62.43、64.53、66.03、66.33、66.43）、山东盛彩通信工程有限公司（49.0、51.3、57.4、58.5、59.6、60.8、61.8）、北京信安通靶场装备科技有限公司（58.74、58.74、67.34、69.54、70.54、70.94、72.34）、上海亿湾特训练设备科技有限公司（59.81、61.81、67.41、69.71、71.61、73.61、87.61）。

亿湾特公司向原审法院提交的“警务训练系统技术及指标说明”载明，该系统用于投影训练画面，实现实弹/激光定位：1.激光工程投影机：TCP-WL6000U，6000流明，带镜头漂移，分辨率1920*1200，光源寿命20000小时以上，日立品牌；2.实弹定位器：型号ITS-HWDW-18非制冷热成像定位，精度误差小于投影宽度的1‰，漏误报率小于2.7‰，响应时间小于40ms，自动校正；3.激光定位器：型号ITS-JGDW-17红外成像定位，精度误差小于投影宽度的1‰，漏误报率小于1‰，响应时间小于40ms，无需荧幕激光标点的计算机自动校正技术；4.前端平台：ITS-FDZK-16散热良好保证投影机、热像仪、激光定位度精密微调安装座，防跳弹通风罩壳，保护设备防止跳弹。

二审询问中，方正商祺公司表示，认可被诉侵权产品由方正商祺公司制造。被诉侵权产品没有使用说明书，系方正商祺公司派员对用户进行现场培训。方正商祺公司亦认可，原审法院现场勘验时，由方正商祺公司技术人员对被诉侵权产品进行操作。亿湾特公司则主张，方正商祺公司在现场勘验时拒绝对再次自动校正进行演示。

本院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。根据二审期间双方当事人的诉辩意见以及查明的事实，本案的争议焦点问题是：一、被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围；二、被诉侵权技术方案是否属于现有技术；三、如构成侵权，原审法院认定赔偿数额是否恰当。

一、被诉侵权技术方案是否落入涉案专利保护范围

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”

本案中，亿湾特公司诉请要求保护的专利技术方案为权利要求1-5。经原审法院现场勘验，被诉侵权的“警务训练系统”可以确定的组件包括：投影屏幕、投影机、激光摄像机、热成像仪、数据线、计算机，激光摄像机、热成像仪安装于同一平台上。方正商祺公司上诉认为，原审法院在现场勘验过程中没有对激光摄像机和热成像仪同时发生位移后再次进行自动校正进行演示、也没有对激光摄像机和热成像仪的内部程序代码进行提取分析，勘验程序存在重大疏漏。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条规定：“当事人可以就勘验事项向人民法院进行解释和说明，可以请求人民法院注意勘验中的重要事项。”本案中，原审法院为查明相关技术事实，依申请对被诉侵权产品技术特征进行现场勘验，根据当事人陈述、勘验笔录等在卷证据的记载，勘验程序并无不当。本院认为，双方当事人均参加了现场勘查，可以就勘验涉及的技术事实等事项向人民法院进行解释和说明，但方正商祺公司作为被勘验产品的制造方，没有对自动校正系统和方法进行演示，也没有提交程序代码，却将其归责于人民法院现场勘验程序重大疏漏，显无事实和法律依据，且与常理相悖，该上诉理由本院依法予以驳回。原审法院依据现场勘验确定被诉侵权技术方案的相关技术特征，有事实和法律依据，本院依法予以确认。

将查明的被诉侵权技术方案与专利技术方案进行技术比对，双方当事人的争议在于，被诉侵权技术方案是否具备专利技术方案限定的“所述计算模块还包括当所述第一标识点采集模块和所述第二标识点采集模块发生位置偏移时，通过计算所述第二坐标的位置偏移量对所述第二校正标识点进行修正，并使得修正后的所述第二校正标识点与所述定位标识点重合”“当所述第二坐标数据和所述第四坐标数据同时发生位置偏移时，通过计算出所述第二坐标的位置偏移量对所述第二校正标识点进行修正，使得修正后的所述第二校正标识点与所述定位标识点重合”技术特征。双方当事人均认可上述技术特征属于“自动校正系统和方法”。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”关于争议技术特征，亿湾特公司认为，被诉侵权技术方案具备涉案专利限定的“自动校正系统和方法”技术特征。经审查，亿湾特公司提交了《招标文件》《中标公告》《中标清单》以及“警务训练系统技术及指标说明”等证据，可查明以下事实：1.被诉侵权“警务训练系统”系通过招投标方式采购，《招标文件》对项目技术要求均包含“自动校正”技术，《中标清单》要求满足招标文件要求。2.《招标文件》要求“警务训练系统”需演示，《中标公告》采购小组成员评审结果中记载了评标委员会各成员对投标各项指标的打分。3.《招标文件》对合同项下技术资料交付的方式进行了约定。4.亿湾特公司、方正商祺公司均参与竞标，方正商祺公司中标，亿湾特公司提交的“警务训练系统技术及指标说明”载明的技术方案符合《招标文件》对项目技术要求。方正商祺公司对此反驳，认为被诉侵权技术方案使用的是人工校正系统和方法，并非涉案专利限定的自动校正技术。本院认为，综合审查亿湾特公司在本案中提交的相关证据以及查明的相关事实，其证明力具有明显优势并初步达到了相应的证明标准，此时可以不再要求其继续提供证据，而转由方正商祺公司提供相反证据。综合分析前述事实，方正商祺公司通过招投标方式制造并销售被诉侵权“警务训练系统”，从交易规则以及常理分析，该产品应当符合招标要求，即“警务训练系统”应当具备《招标文件》要求的“自动校正”技术，但方正商祺公司抗辩“警务训练系统”技术方案中校正系统和方法系人工校正，与《招标文件》要求相矛盾。《招标文件》还要求“警务训练系统”需演示，因此，其是否具备“自动校正”技术亦需通过演示的方式进行评查。《中标公告》记载了评标委员会各成员对投标各项指标的评分，可见，投标人在竞标的过程中均对“警务训练系统”进行了演示。在争议技术特征需演示且可演示的情形之下，方正商祺公司在现场勘验中未对“警务训练系统”是否具备“自动校正”技术进行演示，且未有正当理由，属于不诚信诉讼行为。由此可见，在本案举证责任转移至方正商祺公司后，其并未提交充分有效的证据证明其反驳主张，应承担举证不能的不利后果，原审法院认定被诉侵权技术方案具备“自动校正系统和方法”技术特征，并无不当。方正商祺公司上诉认为，根据现有证据无法推定“警务训练系统”具备自动校正功能，但本案是依据举证责任分配情况进行归责，在举证责任转移至方正商祺公司后，其因举证不能而需承担不利后果，并非推定，该上诉理由与本案基本事实不符，本院依法予以驳回。

同时，鉴于双方当事人对上述技术事实存在重大分歧，本院在二审询问中释明，要求方正商祺公司提交“警务训练系统”相关技术资料，但其亦未提交，这与《招标文件》中需交付技术资料的约定大相径庭。亿湾特公司与其一同参与竞标，存在同业竞争关系，在亿湾特公司能提交“警务训练系统”相关技术资料情形之下，方正商祺公司作为中标单位却没有提交，不符合一般商业习惯。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”根据上述司法解释的规定，在本案相关举证责任已转移的前提之下，方正商祺公司尚还控制证据无正当理由拒不提交，本院亦可认定亿湾特公司关于被诉侵权技术方案具备涉案专利限定的“自动校正系统和方法”技术特征的主张成立。

综前所述，鉴于双方当事人对其他技术特征比对均无异议，原审判决认为被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同技术特征，落入专利权的保护范围，并无不当，本院依法予以确认。方正商祺公司上诉认为被诉侵权技术方案不具备自动校正技术特征，未落入专利权保护范围，于法无据，本院依法予以驳回。

二、被诉侵权技术方案是否属于现有技术

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中相应的技术特征相同或无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”本案中，方正商祺公司没有提交其主张实施的现有技术方案，本院无法查明被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与现有技术方案中相应的技术特征是否相同或无实质性差异的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，方正商祺公司应当承担举证不能的不利后果。况且，依据其上诉具体的事实和理由，其主张将被诉侵权技术方案拆分为“激光定位校正装置”和“实弹热成像定位校正装置”两个技术方案，与两项现有技术分别进行比对，显然与上述司法解释的规定不相符，本院依法予以驳回。

三、如构成侵权，原审法院认定赔偿数额是否恰当

《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”本案经二审询问，方正商祺公司认可实施了制造、销售被诉侵权产品行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”因亿湾特公司未能提供其因侵权所受到的损失等证据，且亿湾特公司在侵权期间因侵权所获得的利益难以查清，专利许可使用费亦难以确定，故原审法院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质、情节以及被诉产品的应用场合的特殊性等因素，酌定赔偿数额400000元及合理开支费用恰当，应予维持。方正商祺公司上诉主张赔偿数额过高，没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。

综上所述，方正商祺公司的上诉请求均无事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费7300元，由上诉人郑州方正商祺科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘晓军

审判员　　唐小妹

审判员　　凌宗亮

二〇二一年二月八日

法官助理郑文思

书记员薛伟聪

裁判要点