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按供应商类别分别设定相应条件的建议

2020年07月09日 作者:袁颖达 余光莉 袁德风 打印 收藏

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  《政府采购法》自2003年1月1日实施以来,在政府采购工作的制度化、规范化方面发挥了积极和重要作用。

  随着时间的推移,政府采购事业的发展,以前支撑政府采购工作的环境因素、社会因素、人文因素、经济因素都发生了变化,法律中的一些条文已无法适用现在的政府采购工作,例如,《政府采购法》规定供应商应当具备相应条件的法律条文(即《政府采购法》第二十二条),现操作起来略有不当,使得采购人、采购代理机构、供应商、评审委员会在政府采购工作中产生了一定程度的困惑,受到了一定程度的影响。

  已有学者从重大违法记录如何判断、单位少交社保或缓交社保是否属于具有良好记录等方面做了论述,提出了修改建议[1]。笔者结合工作实际,分析了相关条文的一些操作局限性,试着在前述学者论述的基础上,提出对供应商进行分类而细化其应具备相应条件的设想,以供同行探讨,决策者参考。

  一、法律、法规、规章的相关条文

  (一)对供应商的界定

  《政府采购法》第二十一条规定,“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。”该条文对供应商的总体定义是明确的、清晰的。而对具体的法人、其他组织、自然人,则需依据其它法律法规进行界定。

  1.对法人的界定

  关于“法人”,《民法总则》第五十七条规定,“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”并将法人划分为营利法人、非营利法人、特别法人。

  2.对其他组织的界定

  关于“其他组织”,最高人民法院对其有明确的界定。

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定,“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:(一)依法登记领取营业执照的个人独资企业;(二)依法登记领取营业执照的合伙企业;(三)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;(七)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;(八)其他符合本条规定条件的组织。”

  从最高人民法院的解释中可以看出,其他组织包括了各类分支机构。

  对于“分支机构”,在实际工作中,常见的社团或法人的分支机构是总部或公司依法依规设立的分部或分公司,为方便起见,本文均按分公司予以表述。相关的法律、法规中,对分公司的属性都有一定的描述。

  《民法总则》第七十四条规定,“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的,依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。”

  《公司法》第十四条规定,“分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”。

  3.对自然人的界定

  《民法总则》第十三条规定,自然人“具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”

  第五十四条规定,“自然人从事工商业经营,经依法登记,为个体工商户。”

  从《民法总则》的解释可以看出,个体工商户归属于自然人,个体工商户的权利和义务,与自然人等同。

  (二)对供应商应当具备相应条件的规定

  《政府采购法》第二十二条规定,“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:(一)具有独立承担民事责任的能力;(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;(五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;(六)法律、行政法规规定的其他条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”

  (三)对财务会计制度的界定

  《会计法》第二条规定,“国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织(以下统称单位)必须依照本法办理会计事务。”

  《会计法》第八条规定,“国家实行统一的会计制度。国家统一的会计制度由国务院财政部门根据本法制定并公布。”

  《会计法》第二十五条规定,“公司、企业必须根据实际发生的经济业务事项,按照国家统一的会计制度的规定确认、计量和记录资产、负债、所有者权益、收入、费用、成本和利润。”

  从《会计法》的规定可以看出,“会计制度”在国内是统一的,并由国务院财政部门制定并公布。单位只能(也必须)按这一统一的制度处理会计事务。

  (四)对缴纳社会保障资金事项的界定

  《社会保险法》第十条规定,“职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险,由个人缴纳基本养老保险费。”

  《社会保险费征缴暂行条例》第三条对单位和职工的社会保险费征缴做出了明确规定,对自然人或个体工商户的社会保险费征缴规定为:“省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况,可以规定将城镇个体工商户纳入基本养老保险、基本医疗保险的范围,并可以规定将社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工以及有雇工的城镇个体工商户及其雇工纳入失业保险的范围。”

  从上述社保方面法律法规的规定可以看出,单位和单位职工必须缴纳社会保险,这是法定的义务。非单位职工的自然人或者无雇工的个体工商户缴纳社会保险,完全是自愿原则,虽然各地已经将其纳入到社会保险征缴范围内。

  二、实际工作中的困惑

  (一)分公司参与政府采购活动的困惑

  《政府采购法》明确规定,供应商必须具有独立承担民事责任的能力。

  在实际工作中,各地都有分公司参与政府采购项目竞争的情况。对分公司是否具有独立承担民事责任的能力,可否参与政府采购项目竞争,一直存在争议,有主张分公司不能参加政府采购活动的,也有主张分公司可以参加政府采购活动的。两种观点针锋相对,且都有自认为充足的论据。

  主张分公司可以参加政府采购活动的观点认为,按照《政府采购法实施条例》第十七条规定,即使“没有法人资格的其他组织也可以依据《条例》的规定合法参加政府采购活动”,因为其他组织包含了分公司,而分公司参加政府采购活动属于民事活动,政府采购当事人之间的关系属于《民法总则》规定的关系,政府采购活动需要遵守《民法总则》的有关规定。因此,依据《政府采购法实施条例》第十七条和《民法总则》第七十四条规定,可以认定分公司是独立的民事主体,有独立承担民事责任的能力,自然可以参加政府采购活动[2]。

  主张分公司不能参加政府采购活动的观点认为,首先,《民法总则》中有关“分支机构可以凭其管理的财产承担责任的规定,并不能视为分支机构能够独立承担责任。”其次,分公司在参与政府采购活动中虽然提交了营业执照、授权书等文件,也并不能说明其能够独立承担民事责任。提供营业执照等文件的规定,来源于《政府采购法实施条例》,而对《政府采购法实施条例》的解释,不能突破《政府采购法》中供应商具有独立承担民事责任的能力的限制。其三,《公司法》明确规定,分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。因此,分公司虽然属于其他组织,但不具有独立承担民事责任的能力,不具有供应商资格,故分公司不能参加政府采购活动[3]。

  对“独立承担民事责任”这一事项,相关各方都从自身角度分别引用不同的法律法规(《政府采购法》及其实施条例、《民法总则》、《公司法》等)进行解释,故导致对分公司能否参与政府采购活动产生歧义。现实的情况是,做为分公司的供应商已经在全国许多地方参加了政府采购活动,但各地的结果却不尽相同,这既导致供应商产生了困惑,同时,也导致采购方、评审专家产生了困惑。笔者认为,不论是出现认识上的歧义,还是产生不同的结果,都不利于政府采购事业的发展。

  (二)单位供应商应具有健全的财务会计制度的困惑

  对单位性质的供应商应具有健全的财务会计制度的困惑,主要表现在以下两个方面。

  1.是否自己制定财务会计制度的矛盾

  《政府采购法》明确规定,供应商应具有健全的财务会计制度。所谓供应商应具有健全的财务会计制度,可以理解为供应商自己应制定相应的财务会计制度,并且要全面完整。

  但是《会计法》却明确规定,单位的“会计制度”由国务院财政部门统一制定并公布。做为供应商的单位,只能(也必须)按这一统一的制度处理会计事务。

  目前,国务院财政部门已经陆续颁布了许多单位财务会计制度,例如自2012年4月1日起施行的《事业单位财务规则》(财政部令第68号),自2013年1月1日起施行的《事业单位会计准则》(财政部令第72号),自2013年1月1日起施行的《事业单位会计制度》(财会[2012]22号)等,都是事业单位处理会计事务时所依据的统一的制度规定。

  此时,做为供应商的单位,若不另外制定“健全的财务会计制度”, 而是依据财政部门统一的财务会计制度处理会计事物,则不符合《政府采购法》的规定;若另外制定“健全的财务会计制度”,则不符合《会计法》的规定。

  笔者认为,《政府采购法》所规定的供应商具有“健全的财务会计制度”,应是指做为单位的供应商,应依据财政部门统一的财务会计制度,建立适用于本单位的“财务管理工作规定”,该规定须全面完整细致,供应商在工作中应以国家统一的财务会计制度和本单位的“财务管理工作规定”来处理会计事物。

  2.提供财务状况报告是否意味着具有健全的财务会计制度的矛盾

  《政府采购法》规定,供应商应具有健全的财务会计制度。而《政府采购法实施条例》第十七条规定,供应商具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件,应当提供财务状况报告等相关资料。

  这就让许多人认为,供应商只要提供了财务状况报告,就具备了健全的财务会计制度。实际工作中,几乎所有采购人、采购代理机构、评审委员会就是这样认定和执行的。例如,采购人或采购代理机构均在招标(采购)文件中要求供应商提供财务报表或者经有执业资质的审计机构出具的审计报告。以此认定供应商具有健全的财务会计制度。

  “供应商是不是提供了会计报表、财务审计报告,就意味着其财务会计制度一定是健全的?[1]”

  笔者认为,财务状况报告或审计报告不能代替财务会计制度和财务管理工作规定。

  首先,按《会计法》的规定,财务会计制度是国家财政部门统一制定的,是处理会计事务的依据,而财务状况报告或审计报告,是单位自己或委托第三方编制的,是依据财务会计制度和本单位财务管理工作规定处理会计事务的结果。如果依据报告而认定制度,有本末倒置之嫌,是因果逻辑错误。试想一下,如果供应商提供的审计报告,是审计机构发现供应商财务管理工作规定不全、财务工作混乱而无法出具审计意见的审计报告,或者是审计机构出具持有保留意见的审计报告,那么,该供应商还具有健全的“财务会计制度”或健全的“财务管理工作规定”吗?

  其次,按《立法法》的规定,下位法从属于上位法,因此,《政府采购法实施条例》中关于“提供财务状况报告”的规定,不能突破《政府采购法》中“具有健全的财务会计制度”的限制。

  对《政府采购法实施条例》第十七条的理解,应该是已经满足《政府采购法》所述的具有健全的财务会计制度和本单位财务管理工作规定的供应商,再通过提交财务状况报告或审计报告等文件以证明其参与政府采购活动的资格,才是恰当的。

  (三)自然人参与政府采购活动的困惑

  对自然人参与政府采购活动的困惑,有以下两个方面。

  1.自然人有无财务会计制度的困惑

  《会计法》第二条规定,“国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织(以下统称单位)必须依照本法办理会计事务。”从这一规定可以看出,自然人(包括个体工商户)是不需要处理会计事务的。既然自然人不处理会计事务,则按《会计法》制定的相关财务会计制度也就对其不起作用。或者说自然人(个体工商户)不处理会计事务,也就不需自行制定“财务管理工作规定”这样的制度。

  另外,财政部门也没有针对自然人(个体工商户)制定并公布有统一的财务会计制度。

  然而,《政府采购法》第二十二条规定,自然人做为供应商参加政府采购活动时,应当具备健全的财务会计制度。

  这就让参与政府采购活动的相关各方——自然人(个体工商户)、采购方、采购代理机构、评审委员会等产生了困惑——自然人(个体工商户)如何才能具备健全的财务会计制度。

  这类困惑,具有一定的普遍性,在招标采购网络社区内也形成了热烈讨论。见图1。

  2.自然人是否一定要缴纳社会保险的困惑

  按《社会保险法》《社会保险费征缴暂行条例》的规定,非单位职工的自然人或者个体工商户是否缴纳社会保险,完全自愿。但是,《政府采购法》第二十二条规定,自然人做为供应商参加政府采购活动时,应当有缴纳社会保障资金的良好记录。

  这也让参与政府采购活动的相关各方自然人(个体工商户)、采购方、采购代理机构、评审委员会等产生了困惑——有失公平,即如果自然人(个体工商户)没有缴纳社会保险,则不能参加政府采购活动,这就是对自愿不缴纳社会保险的这部分自然人(个体工商户)的不公平,有违公平原则。

  笔者认为,《政府采购法》第二十二条规定供应商具有缴纳社会保障资金良好记录的本意,针对的是做为单位的供应商要履行缴纳社保资金的义务[5]。由于《政府采购法》没有对单位类型的供应商和自然人类型的供应商加以区分,致使相关各方产生了困惑。

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图1 招标采购社区论坛讨论网络截图[4]

  三、解决思路

  在政府采购工作中,出现前述的各类困惑,笔者认为就是《政府采购法》的条文中,相关条文阐述不准、没有对供应商进行分类所致。

  解决这一问题的思路其实也很简单,就是在对《政府采购法》进行修订时,对相关法律条文进行细化,例如,对参加政府采购工作的供应商进行分类,按类别做出规定。如此,便能够很好地化解产生困惑的情况。

  另外,由于采购方常常依据拟采购项目自身的情况,对拟参与竞争的供应商有特殊要求,故建议在对《政府采购法》进行修订时,将对供应商应具备的特殊条件和常规条件加以区分,做为两个不同的条目分别进行规定。

  四、对《政府采购法》相关条文的修改建议

  综上所述,笔者建议:

  首先,《政府采购法》对供应商应具备的常规条件按供应商类别予以规定。据此,可对《政府采购法》第二十二条修改如下:

  (一)具有法人资格的供应商参加政府采购活动应当具备下列常规条件:1.具有独立承担民事责任的能力;2.具有良好的商业信誉和依据国家统一的财务会计制度而制定的本单位财务管理工作规定;3.具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;4.有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;5.参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;6.法律、行政法规规定的其他条件。

  (二)不具有法人资格属于其他组织的供应商参加政府采购活动应当具备下列常规条件:1.具有承担一定民事责任的能力;2.具有良好的商业信誉和依据国家统一的财务会计制度而制定的本单位财务管理工作规定;3.具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;4.有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;5.参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;6.法律、行政法规规定的其他条件。

  (三)自然人属性的供应商参加政府采购活动应当具备下列常规条件:1.具有独立承担民事责任的能力;2.具有良好的个人信誉;3.具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;4.有依法缴纳税收的良好记录;5.参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;6.法律、行政法规规定的其他条件。

  其次,《政府采购法》对供应商应具备的特殊条件,将《政府采购法》第二十二条最后一款改为单独的一条,即:

  第XXX条 采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

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  参考文献:

  [1] 冯君.询价需要专家评审是一种浪费.[J].中国招标2020.(2):9—12

  [2] 沈德能.分公司不能独立参与政府采购?《民法总则》给出答案:[Z/OL].今日公共资源信息网(2017—03—16)[2020—04—05].http://www.ggcg.tv/show—144—2108—1.html.

  [3] 孙学博.在法律的“广角镜”下看分公司是否具备政采供应商资格:[N/OL].中国政府采购新闻网(2017—03—16)[2020—04—05].http://www.cgpnews.cn/articles/47635.(中国政府采购报第837期第4版.)

  [4] 个体户或者自然人等如何提供政府第22条资格要求证明材料:[Z/OL].招标采购社区论坛(2019—05—31)[2020—04—05].http://bbs.ebnew.com/forum.php?mod=viewthread&tid=135461

  [5] 袁颖达.对《政府采购法》修订的几点建议.[J].招标与投标.2019.(3):61—63页

责编:梁晋
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