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对财库214号文实务操作中的一些思考

2020年07月08日 作者:王点 打印 收藏

  2014年底,财政部发布了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库[2014]214号,下文简称《暂行办法》),为非公开招标项目提供了一种新的采购方式,也是对竞争性谈判和询价中最低价中标限制的突破,化解了采购人在非公开招标项目中的窘境。笔者作为招标代理机构的工作人员,能够感受到近年来越来越多的采购人开始熟悉和接受这种采购方式。因此有必要对《暂行办法》在采购实务操作中的适用进行分析和讨论。

  《暂行办法》在采购实务操作中的理解和使用

  《暂行办法》的实施为竞争性磋商采购方式铺好了道路,但对于“行驶”在道路上的每一个项目来说,我们的“交规”是否明确?在磋商项目的全流程中应该如何操作才能符合《暂行办法》的规定?下文将结合《暂行办法》中的具体条文对这一问题进行分析。

  (一)政府购买服务的主体变化

  《暂行办法》第三条第一款中规定了政府购买服务项目可以适用竞争性磋商方式进行采购。对于政府购买服务,笔者认为必须要关注今年3月施行的《政府购买服务管理办法》,这其中最重要的,是关于政府购买服务的购买主体的变化。为了便于表述,笔者在下表中进行了简单的比较。

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  今年颁布的《政府购买服务管理办法》对购买主体进行了缩减。即仅有各级国家机关才能作为政府购买服务的购买主体,原先的公益一类事业单位等将不能再进行政府购买服务。笔者认为,这一改变的主要动因是为了与中央近几年推行的事业单位分类改革保持一致。即当原先承担行政职能的事业单位划为或转为行政机构后,他们就会以各级国家机关这个新的身份来进行政府购买服务。而原先从事生产经营活动及从事公益服务的事业单位在转变为企业和公益事业单位后自然也就无需承担政府购买服务涉及的相关工作。

  对于政府采购从业人员来说,需要注意的一点是《政府购买服务管理办法》的施行与各地事业单位分类改革的预计完成时间(普遍要求于2020年底完成)并不一致,这之间可能存在着近一年的时间差。在这段时间中,如何适用《管理办法》的要求,一些处于转型阶段的事业单位是否还能以政府购买服务的理由来采用竞争性磋商方式采购,都还存在着不确定性。同时,考虑到竞争性磋商具有采购周期短、采购质效高等诸多优点,今后公益性事业单位或其他类型的政府采购主体将更难使用到这一采购方式,这或许也将对他们采购活动的高效开展带来新的挑战。

  (二)采购人、评审专家邀请供应商

  1. 采购人较少采用邀请供应商方式的原因

  《暂行办法》的第六条对于邀请供应商提供了三种方法,其中一种方法是允许采购人及评审专家通过书面推荐的方式邀请磋商供应商,原文为:

  “评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性磋商采购活动……采取采购人和评审专家书面推荐方式选择供应商的,采购人和评审专家应当各自出具书面推荐意见。采购人推荐供应商的比例不得高于推荐供应商总数的50%。”

  此条文最早出现在《政府采购非招标采购方式管理办法》中。竞争性磋商作为非公开招标方式的一种,其供应商的选取规则完全保留了该管理办法中的内容,这使其与单一来源、询价及竞争性谈判在操作程序上保持了一致性。

  但实际上,鲜有采购人采用这种方式来选取供应商,可能的原因在于:第一,考虑到货款支付有保障、营商环境较好等优点,供应商参与政府采购项目的热情普遍较高,竞争较为充分。第二,采购人的内控制度需要控制各类采购风险,其内控制度设定的要求往往会略高于一般法律法规的要求。因此书面推荐3家供应商的方式虽然符合法律的规定,但可能无法通过单位自身内控制度的规定。

  2. 采用邀请供应商方式中的困境

  当然,假如采购人希望使用书面推荐方式来确定供应商,作为代理机构在执行时还应该注意什么?笔者认为有两点需要注意的地方:

  第一,《暂行办法》第六条的评审专家是否与该办法其他条文中的评审专家为同一概念?

  第二,参与过供应商书面推荐的评审专家是否还可以作为后续评审的专家?

  通常,一部法律中同一词语的词义是不变的。例如刑法中的“应当”都是法定量刑情节,即所有的“应当”都解释为“必须”的意思,这样的设定是为了保证一部法律前后逻辑的一致性。在《暂行办法》中,“评审专家”一词共出现15次。其中3次出现在第六条,结合此条内容,这里的评审专家应理解为被邀请来推荐供应商的专家。剩余12次出现在第十四、十五、十七条,而这3条都是关于磋商小组组建之后评审的规定,这里的评审专家应该理解为组成磋商小组,参与磋商和评分的专家。

  如果此时把第六条的评审专家也理解为与后文一致的磋商小组,那么整个采购流程就会相应变成“组建磋商小组——评审专家及采购人推荐供应商——供应商制作文件并报价(等标期)——磋商小组进行磋商——打分及汇总……”。很明显,这种 “先有评审专家而后有被评审供应商”的操作方式与一般的理解是有偏差的。此外,考虑到竞争性磋商还需要至少十天的“等标期”,此时往往难以凑齐当时参与推荐供应商的评审专家在同一时间来参与项目评审。

  不仅如此,如果把第六条的评审专家解释为磋商小组中的专家,还会导致回避问题的产生。例如,一位专家书面推荐了A、B、C三家公司作为参与磋商的供应商,作为人之常情,不免会担心该专家在评审时会对其中某一家公司打分偏高。这一方面可能触发《政府采购法实施条例》第九条第五款中“与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系”的兜底条款,另一方面也可能与政府采购公平、公正的原则产生冲突。

  总之,无论从立法本意还是实际操作的角度来看,《暂行办法》中“评审专家”一词的含义还是应当结合对应的上下文,分别解释为“被邀请来推荐供应商的专家”(第六条)和“组成磋商小组,参与磋商和评分的专家(第十四、十五、十七条)”两种不同的含义更适合。

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  磋商与评审中的注意点

  由于竞争性磋商具有采购流程短、适用类别广(覆盖绝大多数种类的服务类),采购需求可补充、可修改以及采用综合打分而非最低价中标的评审方式等诸多优点,使其成为越来越多采购人愿意使用的一种采购方式。但是,由于磋商项目指导性的案例较少且当前对于竞争性磋商最直接的规定只有一部《暂行办法》,这就使得采购人和代理机构无论是在项目的策划还是评审环节,能够参考的规定只有寥寥几条,面对采购实务中多变的情况,有时难以从规定中得到明确的指引。本段将从《暂行办法》中有关评审环节相关的规定作为切入点,简单的谈一下在实践中存在的一些问题。

  《暂行办法》中,第十四条至第二十七条规定了专家抽取、评审纪律、磋商及评分流程、评审报告编制这几个环节,其中最为核心的则是磋商和评分的操作规范,下文将结合一个案例对其中几款条文进行分析。

  1.案例简介

  在某青少年活动基地教学管理平台开发的项目中,共有三家供应商参与磋商。磋商时专家发现,虽然三家供应商均基本响应了需求中的技术要求和服务内容,但其中一家供应商A在“项目进度要求”中仅写了“在合同签订后175天内完成功能开发、项目实施及验收”,未提供更详细的各阶段进度安排和进度图。对此,有专家提出需要在磋商提纲中单列这一问题,并要求供应商A进行回答。也有专家认为,让A以多回答一个问题的方式补充自己响应文件中已经存在的瑕疵,并从中获益(可能会提高A在项目进度上的得分),违反了《暂行办法》十九条中“平等磋商机会”的规则,对其他充分准备了响应文件的供应商是不公平的。最终,磋商小组经过讨论,选择了一个折中的办法,即在磋商提纲中同时要求三家供应商对“项目进度”内容进行细化补充。

  在第一轮磋商结束后,专家及采购人发现原有平台开发的要求不够细化,因此根据项目实际需要补充了“系统安全性”、“系统扩展性、兼容性”以及系统部署之后“使用人员培训”三项要求并交给供应商。考虑到供应商需要一定的时间来完成对上述三项要求的响应,磋商小组在询问采购人和供应商的意见后,决定重新提交响应文件的截止时间为三个工作日后的下午2点。

  三天后,三家供应商重新提交了响应文件。磋商小组在进入评审阶段时发现,对于上次磋商中增加的“系统安全性”等三项新要求,评分办法中并没有设置对应的评审因素。由于《暂行办法》中只允许“变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款”而不允许改动评分办法,因此磋商小组经讨论,决定采用评分办法中与上述要求最接近的打分项【软件的设计方案(0-6分):根据方案与本项目需求的吻合程度,方案的科学性、先进性和合理性等进行评审】,并在此项中酌情考虑“系统安全性”、“系统扩展性、兼容性”的分值。

  评审结束后有专家表示,《暂行办法》对磋商过程中的有些规定表述地较为模糊。有时专家只好在法律规定之外,自创一条采购人和供应商都同意的“折中路线”,以使项目可以顺利进行。

  2.第十九条中“平等的磋商机会”应该如何理解与执行

  《暂行办法》的第十九条规定:“磋商小组所有成员应当集中与单一供应商分别进行磋商,并给予所有参加磋商的供应商平等的磋商机会。”

  这一条规定了磋商的形式,基本沿袭了《政府采购非招标采购方式管理办法》(以下简称“74号令”)第三十一条的内容。在实务操作中,一般会在采购文件中直接规定磋商时间和磋商方式,以此来确保供应商都能被通知到,并且做好参与磋商的准备。本条文比较模糊的是对后半句中“平等的磋商机会”这一要求的理解。一般的理解来说,平等磋商机会就是指磋商小组在审核资格条件、拟定磋商提纲之后,与每一位供应商按提纲内容各进行一次沟通,最后由供应商提交响应文件(或相关补充和承诺)并进行报价。但在实务操作中,也会遇到一些特殊情况,例如:

  (1)在与不同供应商进行磋商时,是否要拟定完全相同的磋商提纲?

  在磋商过程中,有专家认为即使面对不同的供应商,磋商的内容也应该是一致的,这样才符合“平等磋商机会”的原则;也有专家认为,磋商小组应根据供应商报价文件的响应程度,拟定不同的、具有针对性的谈判提纲。笔者认为,竞争性磋商作为一种半开放式的评审模式,本意上是鼓励通过具有针对性、个性化的磋商实现供应商对需求的充分理解,确保供应商在对需求基本一致的认知层面上进行响应,并由专家对其响应文件的优劣进行评价。因此,法规中的“平等磋商机会”不应机械地理解为形式上的平等,而应该是对项目需求理解上的平等。

  (2)当某供应商对某一项工作内容的响应有缺漏时,能否让该供应商对该问题进行再次说明?

  一般来说,在评审过程中,评审小组和供应商之间的磋商只会进行一次。但当供应商在磋商后提交的响应文件依然存在一些缺漏并可能影响其得分时,磋商小组是否可以再邀请其进行一轮磋商?在此,笔者的看法与上一段基本一致,即只要再次磋商及供应商响应内容均未超出规定范围,磋商文件的变动均以书面形式通知到供应商,就不能仅仅以供应商磋商次数的不同来认定违反了“平等磋商机会”。

  (3)每一个供应商进行磋商的时长是否需要在磋商文件中限定?

  实践中,项目中往往会碰到比较能说的供应商和比较寡言少语的供应商。考虑到评审时长在专家申请时已经确定,如果恰好有一家供应商对自己的服务侃侃而谈,占用了较多的评审时间,那磋商小组就可能为了“不加班”,有意或无意的控制之后供应商的磋商时间,造成潜在的不公平。因此,建议在磋商文件或评审规范中明确设定“每一位供应商磋商时间原则上不超过xx分钟”之类的要求,既确保每一位供应商都能获得相对充裕的时间,也使评审的进程始终处于可控的范围。

  3.磋商和二次报价之间是否可以隔天

  根据《暂行办法》第二十条第三款的规定:“供应商应当按照磋商文件的变动情况和磋商小组的要求重新提交响应文件,并由其法定代表人或授权代表签字或者加盖公章。”

  考虑到磋商小组在磋商中补充、修改了技术条款或服务要求,供应商应当该据新的要求提供更具体、更明确和更具有针对性的响应文件。从实际操作来看,有些项目由于本身需求较笼统,必须要与各供应商进行沟通之后才能确定符合政府采购规范、适合评审打分的需求内容。对于供应商来说,这就要求他们根据补充、修改后的需求文件,对自己的响应文件进行大量的完善工作。这就带来了一个问题,《暂行办法》中对重新提交响应文件的时间是否有限制?在规定重新提交响应文件的时限时应该注意什么?潜在的风险是什么?

  首先,《暂行办法》并没有规定提交响应文件的时间限制。类比《政府采购法实施条例》第三十一条第二款也有发布澄清文件之后应该顺延提交投标文件的截止时间这一相类似的规定。也就是说,无论是要求供应商在磋商现场重新提交响应文件还是在之后某一个确定的时间提交响应文件都是不违反相关规定的。其次,无论再次提交响应文件的时间如何设定,对于所有供应商都应该是同样的时间要求,以符合政府采购的“公平原则”。问题在于,何时提交响应文件,应该在采购文件中确定,还是由评审小组(在第一次磋商结束之后)确定,这其中的责任划分是不明确的。如果采购文件中就规定了重新提交响应文件的时间,那么供应商在参与项目时就可以了解磋商后“缓冲期”的长短,有利于他们准备重新提交的磋商响应文件。但如果采购文件中设定的“缓冲期”过短,而磋商后需求变化的内容超过了采购人和供应商对项目最初的预期,导致供应商无法在文件规定的时间内再次提交一份内容充分的响应文件,这对供应商的利益可能会造成一定的损害。这种情况下,《暂行办法》中没有有效的救济途径,也没有法定依据来为供应商延长准备响应文件的时间,这将极有可能导致项目的采购进入僵局。因此,一般建议由磋商小组根据实际情况综合考虑,确定重新提交响应文件时间,并在磋商结束前告知所有参与供应商。

  还需要注意的一点是,如果让供应商隔天或是多天之后提交响应文件,就需要再次联系原磋商小组进行后续评分及汇总。由于评审专家在第一次磋商时与供应商有了较深入的接触,因此最好让评审专家签订纪律承诺,防止在两次评审间隔的期间内可能产生的风险。

  4.需求的变化与评分办法

  在供应商提交了二次报价和磋商响应文件之后,项目就进入了评审环节。评审部分的要求与公开招标中评标打分的规定是一脉相承的。《暂行办法》的第二十四条中规定“综合评分法评审标准中的分值设置应当与评审因素的量化指标相对应。”在财政部发布的指导性案例(XX仓库资格招标项目投诉案)中指出,政府采购评审中采取综合评分法的,评审标准中的分值设置应当与评审因素的量化指标相对应。一方面,评审因素的指标应当是可以量化的,不能量化的指标不能作为评审因素。评审因素在细化和量化时,一般不宜使用“优”、“良”、“中”、“一般”等没有明确判断标准、容易引起歧义的表述。另一方面,评审标准的分值也应当量化,评审因素的指标量化为区间的,评审标准的分值也必须量化到区间。在竞争性磋商中,执行上述要求实际上存在着一定的难度,主要原因在于:

  (1)竞争性磋商项目的评分因素难以量化

  评审因素与采购需求之间存在着非常紧密的联系。采购需求是评分办法的基础,评分办法是采购需求的外在表现。采购需求明确而评分办法空泛,评审专家将会无所适从,不知如何打分;如若评分办法明确而采购需求空泛,专家仿佛坐于“空中楼阁”,评之无物。对于公开招标来说,只有以完善、明确、可评价的需求条款为基础,建立与需求一一对应的评分办法,才可以称得上是满足了法规的要求。但竞争性磋商中情况就有所不同。采用磋商的采购项目往往都没有明确、可量化的服务要求。例如某单位的宣传影片制作项目,需求中除了片源时长、清晰度、帧率、声道等基本要求之外,技术重点主要在于通过脚本撰写、分镜编排、样片设计等手段展现影片的艺术表现力和艺术感染力。暂且不论艺术是否有好坏之分,即便是有,艺术的也不适合以量化指标的方式评价。在实践中,许多服务类的项目因其自身工作内容的特殊性,均有需求无法充分量化的情况。因此,如何设定既与需求对应,又能满足细化和量化要求的评分办法,就需要采购人和代理机构在拟定采购文件时多一分注意,多一分智慧,在每一个特定项目中去仔细推敲了。

  (2)磋商时是否可以修改评分办法?

  《暂行办法》第二十条第一款规定:“在磋商过程中,磋商小组可以根据磋商文件和磋商情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款,但不得变动磋商文件中的其他内容。实质性变动的内容,须经采购人代表确认。”

  根据该条规定,磋商中可以变动的内容仅有两部分,需求和合同,很显然,评分办法并不属于可以变动的内容。在本章开头的案例中,采购人最初拟定的评分办法与采购需求存在着对应关系。但当专家通过磋商对采购需求进行了补充之后,评分办法理应要在内容和分值上进行调整。此时评审专家就只有两个选择,或是如案例中的操作,找一个最近似的打分项进行打分,导致的后果就是评审因素和需求内容不对应;或者在供应商、采购人均同意的情况下修改评标办法,导致的后果就是与《暂行办法》的规定存在冲突。要是专家不希望自己陷入折中两难的境地,就会在磋商时倾向于避免对采购需求提出修改,而这又与采用竞争性磋商的“初心”是有所背离的。

  因此,在当前的体系下,策划采购文件时还是需要采购人提高业务水平、把牢需求关,尽可能的通过前期调研充分了解自己的需求,真正了解自己要什么,防止在磋商过程中因为需求改动过大而造成评审的困境。

  5.重新提交响应文件的内容超出范围时是否有效?

  竞争性磋商和竞争性谈判类似,都需要供应商在谈判过程结束之后补充自己的响应文件。不同的是,竞争性磋商还涉及到了需求和合同文本的变化,参与供应商重新提交的响应文件除了重新报价之外,还将包括更丰富和明确的技术、服务条款。因此需要在采购文件中规定第一次和第二次提交的两份相应文件之间的关系,这样才能让评审小组在评审时能够确定哪一份文档是有效的。

  第二次提交的响应文件一般会有两种形式:第一种是补充式,即在第二次提交的响应文件中仅对磋商增加的需求内容进行响应,补充对应的技术和服务内容并重新报价。这种方式的好处在于,第二次提交的响应文件的内容与第一次的相比,除报价之外均无重复,不会产生“相同内容在两次响应文件中描述不一致”的问题。但如果磋商时对原需求修改较多,或供应商需要对第一次响应文件中内容进行修改(而非增加)时,采用补充式的写法从文字上很难表述清楚,而评审专家则需要对照供应商前后两份响应文件一起查阅才知道修改了什么,评审难度较大。

  第二种则是覆盖式的写法,即第二次提交的响应文件是一份涵盖了所有对需求响应内容的完整文件。这种方法可以有效弥补第一种方式的不足,无论是新增、删除还是修改的内容都以最终稿的形式在后一份响应文件中清楚表述,有利于提高评审效率和质量。但必须注意的是,供应商可能会利用这个机会,在磋商文件中增加超出与需求变动相关的内容。例如,供应商在磋商时发现,虽然某一部分的采购需求在磋商时并未修改,但自己在该部分的响应内容是有所欠缺的,那么趁着提交第二次响应文件的机会,把这一部分的内容也一并修改,就可以使自己可以在打分阶段获得到更高的评分。

  笔者认为,对于 “第二次提交响应文件的内容超出磋商修改的需求范围”的情况,如采购文件没有相反规定,是可以认定为有效的。《暂行办法》中的第十八条(澄清、说明)中规定“磋商小组在对响应文件的有效性、完整性和响应程度进行审查时,可以要求供应商对响应文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容等作出必要的澄清、说明或者更正。供应商的澄清、说明或者更正不得超出响应文件的范围或者改变响应文件的实质性内容。”第二十条规定“供应商应当按照磋商文件的变动情况和磋商小组的要求重新提交响应文件,并由其法定代表人或授权代表签字或者加盖公章”。

  对比两条来看,第十八条提及“供应商的澄清、说明或者更正不得超出响应文件的范围或者改变响应文件的实质性内容”,从程序上属于评审委员会提出澄清、说明的环节,而非磋商之后再次提交响应文件的环节;从内容上来说,也仅限于“响应文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容”三种情况,如不属于上述三种情况下,供应商对需求响应部分的自行修改应不属于第十八条的效力范围。

  另一方面,从竞争性磋商的本意来说,是要借助供应商、采购人、专家面对面交流的方式,来帮助采购人完善需求,让供应商对项目有充分的理解并提供最有利于采购人的响应方案。考虑到一个项目中各项工作内容往往都是有关联性的,供应商按磋商情况全盘考虑和修改响应内容应该也具有合理性和必要性。因此,笔者认为第二十条中供应商“重新提交的响应文件”是可以超出磋商中采购需求的修改范围的。

  当然,上述论证也仅仅是笔者的个人观点。从实践的角度来说,一份电子版的响应文件往往有几十页甚至几百页,如果不是供应商自己提出,想必评审专家和采购人在评审现场是绝无可能将所有超出磋商范围的修改内容一一找出的。因此如果认为供应商超范围修改的内容在法律效力上存疑,那么采取第一种补充式的响应文件提交方式,也是一种可行的办法。

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责编:冯君
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