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五大关键词看必招工程建设项目规定的修订

2020年07月07日 作者:张志军 打印 收藏

  4月20日,国家发展改革委发布《国家发展改革委关于〈必须招标的工程建设项目规定〉(修订征求意见稿)公开征求意见的通知》(以下简称《修订征求意见稿》),对原《必须招标的工程项目规定》(国家发改委16号令,以下简称“16号令”)和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规[2018]843号,以下简称“843号文”)进行修订。

  国家发改委颁布的16号令和843号文,大幅缩减了必须招标的工程项目范围,是招标投标领域落实党的十八大、十九大精神,深化“放管服”改革的重要举措。两份法律文件自2018年颁布以来,在扩大市场主体特别是民间投资主体的自主权、减轻企业负担、激发市场活力和创造力等方面发挥了重要作用。由于各方面原因,两份法律文件在实施过程中,也存在着一些容易引发争议的地方。业界关于对其进行修订或出台立法解释的呼吁时常有之。本次《修订征求意见稿》的出台,很好地回应了业界的吁求。

  《修订征求意见稿》中的“看点”

  笔者认为:与16号令和843号文对比,该《修订征求意见稿》的主要变化,可以归纳为“归并、解释、明确、补充和止争”五个关键词。

  第一个关键词:“归并”

  《修订征求意见稿》把原16号令和843号文的相关内容进行了归并。其意义主要体现在两个方面:一是提升了法律位阶。这一做法提升了原843号文中关于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”相关规定的法律位阶,使得法律位阶适得其位。二是统一了法律层级。归并以后,将《招标投标法》第三条中纳入依法必须招标范围的三类项目,统一在同一部法律规范中明确,以利于执行层面方便查阅、理解和应用。

  第二个关键词:“解释”

  《修订征求意见稿》对原16号令有关条款作出了相应解释,主要集中在两大方面:一是对“预算资金”作出了解释。原16号颁布后,业界对于其第二条中的“预算资金”在理解上有诸多分歧。主要分歧有:1.此处的“预算资金”是泛指各类市场主体编制的预算,还是特指《预算法》中的预算资金?2.该预算资金是指《预算法》第五条中列举的全部“四本预算”,还是特指该法条中的“前两本预算”?《修订征求意见稿》对此作出解读,有益于操作层面按照统一的尺度执行,以维护法律的严肃性和规范性。二是对国有资金“占控股或者主导地位”作出解释。将“占控股或者主导地位”的三种情形详细列出,以便于执行层面正确理解、把握和执行。

  第三个关键词:“明确”

  《修订征求意见稿》主要明确了两大事项:一是明确了项目资金中,国有企事业单位资金的占比应按所有国有企事业单位资金之和进行计算。二是明确了必须招标的规模标准以下工程建设项目,其采购活动的法律适用。这些做法,大大增强了法律的可操作性。

  第四个关键词:“补充”

  《修订征求意见稿》补充了工程总承包项目必须招标的规模标准规定。这一补充有两大意义:

  一是与其他相关法律文件作了有机衔接。该补充规定和住建部不久前颁布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(建市规[2019]12号)中的相关规定作了有效衔接,体现了国家在法律制度建设方面应协调统一、互成体系的要求。二是拓展了《招标投标法》体系的实际适用。《招标投标法》第二条规定:“在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法”。但综观整部法律的法条表述特点,大体上是针对工程建设项目的勘察、设计、施工和监理等单类项目的承发包特点而制定的。《招标投标法》的这一特点,一定程度上制约了在其他项目中的实际应用。本次修订补充了工程总承包项目依法必须招标的规模标准,起到了拓展《招标投标法》体系应用范围的实际效果。

  第五个关键词:“止争”

  《修订征求意见稿》删除和完善了多处表述,也起到了定分止争的效果:一是删除原规定中多个条款中的“等”字,避免了关于“等内”还是“等外”的诸多争议。二是在招标范围中删除了“A1级通用机场”。一般认为,通用航空机场也属于广义上的民用航空机场,但承担了更多的诸如空中旅游、气象探测、农林喷洒、消防警巡、空中救援等特殊任务。由于“公共航空”与“通用航空”在内涵上有部分重叠之处,原843号文将两个概念并列列出,有一定可商榷之处,也容易引发争议。三是将原16号令中的“工程项目”修改为“工程建设项目”,使用与上位法一致的术语进行表述,用语更加规范、严谨,可避免引发误解。

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  对《修订征求意见稿》的修改建议

  对依法必须招标的工程建设项目范围和规模标准进行修订,是我国招标投标法律制度建设过程中的一件大事,将为深化招标投标领域“放管服”改革,贯彻《招标投标法》确立的立法目的和法律原则,落实《优化营商环境条例》的相关要求提供重要的法律依据。在《修订征求意见稿》向全社会公开征集意见之际,笔者不避浅薄,提出如下修改意见,供立法部门参考。

  修改意见1:删除第二条第一款第二项中的“控股或者”四字。

  原文:“(二)使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。”

  建议改为:“(二)使用国有企业事业单位资金,并且该资金占主导地位的项目。”

  修改理由:一是“控股”和“主导”的内涵有部分重叠之处。举个例子:如在某建设项目中,其国有资金占控股地位,则该资金必然处于主导地位。因此,使用“主导地位”一词,即可涵盖“控股地位”,无须将“控股地位”和“主导地位”并列。二是“控股”一词具有特殊含义。根据《公司法》的相关规定,“控股”一般是指有限责任公司或股份有限公司的股权结构而言。将“控股”一词用在建设项目资金的构成上,不是很贴切。值得注意的是:实践中很多建设项目并非先成立公司法人再开始实施。如严抠法条,该类项目将无法直接套用“控股”一词对其资金的组成结构进行判断。

  修改意见2:将第二条第二款和第五条第二款中的“上款”改为“前款”。

  修改理由:修改后更符合法条中的常用表述习惯。

  修改建议3:修改第四条中的相关表述。

  原文:“第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围包括:

  (一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源基础设施项目;

  (二)铁路、公路、管道、水运、公共航空基础设施项目;

  (三)电信枢纽、通信信息网络基础设施项目;

  (四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水基础设施项目;

  (五)城市轨道交通项目。”

  建议改为:“第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围包括:

  (一)能源类基础设施项目:煤炭、石油、天然气、电力、新能源建设项目;

  (二)交通运输类基础设施项目:铁路、公路、管道、水运、公共航空建设项目;

  (三)通信类基础设施项目:电信枢纽、通信信息网络建设项目;

  (四)水利类基础设施项目:防洪、灌溉、排涝、引(供)水建设项目;

  (五)城建类项目:城市轨道交通建设项目。”

  修改理由:一是区分项目类别。该法条原表述未区分项目类别。如立法者拟采用不区分项目类别的表述方式,则本条不应采用分项的方式进行表述,而应直接采用连续列举方式。如,表述成“必须招标的具体范围包括煤炭、石油、天然气、电力、新能源、铁路、公路……和城市轨道交通项目。”如立法者嫌该表述方式过于冗长,拟采用分项表述的方式,则应当对项目类别进行归纳。故建议修改为“先列明分类,后列举项目”的方式进行表达。二是表述更规范。修改以后,法条更符合中文的习惯表述,且规范明了,不会引发歧义。

  修改建议4:修改第五条“重要设备、材料”中的“重要”二字,在第一款“材料的采购”后加逗号“,”。

  原文:“第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目,其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购达到下列标准之一的,必须招标:……”

  建议改为:“第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目,其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的设备、材料的采购,达到下列标准之一的,必须招标:……”

  修改理由:一是何为工程项目中的“重要”设备和“重要”材料,在实践中容易引发争议,不利于执行,故建议删除。二是原表述过于冗长,故建议增加逗号断句,以利于阅读。

  修改建议5:删除第五条第二款。

  修改理由:该款表述的内容,与第六条 “……未达到本规定第五条规定规模标准的,该单项采购由采购人依法自主选择采购方式,任何单位和个人不得违法干涉”,其语义有部分重复之处。鉴于第六条中的表述,已足以达到“强调该类项目不受强制招标规定约制,采购人享有自主选择采购方式的权利”的目的,故建议删除第五条第二款。

责编:冯君
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