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投标保证金设置应由采购人依法抉择

2020年05月08日 作者:林日清 打印 收藏

  政府采购保证金,按投标(响应)和签约两个阶段分为投标(响应)保证金和履约保证金,其中投标(响应)保证金按照招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价、网上竞价采购方式的不同,又分为投标保证金、谈判保证金、磋商保证金、询价保证金和网上竞价保证金。为表述方便,本文统称为“投标保证金”。投标保证金制度的设立,意在通过经济手段,预防和惩戒投标供应商在政府采购过程中的违法违规违约行为。政府采购实践中,投标保证金对于预防和惩戒供应商违法违规违约行为,促进政府采购领域信用体系建设,起到了一定作用。

  投标保证金收取一般是任意性规范,PPP项目则是强制性的

  区别于纯粹民事主体之间一般合同法意义上的定金或订金,意在规范政府采购秩序的投标保证金更具有行政管理色彩。政府和社会资本合作项目政府采购强制性要求必须收取投标保证金(《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第二十一条:项目实施机构应当在采购文件中要求社会资本交纳参加采购活动的保证金和履约保证金),除此以外,采购人、代理机构是否收取投标保证金属于法律上的任意性规范,但是在政府采购实践中,采购人、代理机构出于防止和惩戒供应商违法违规违约行为、保护自身利益等目的,通常设定要求收取投标保证金。

  代理机构收取投标保证金是基于委托的代理行为

  《政府采购法》第二十条规定,“采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜的,应当由采购人与采购代理机构签订委托代理协议,依法确定委托代理的事项,约定双方的权利义务。” 《民法总则》第一百六十二条规定“代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。”《民法通则》 第六十三条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任”。采购人和采购代理机构两者的关系属于委托代理关系,即采购人通过委托采购代理机构办理采购有关事宜,采购代理机构在采购人授权的范围内,以采购人的名义实施有关采购行为,其结果对采购人发生效力。实务中,采购人往往在委托采购代理机构负责采购事项的同时,将投标保证金的收存与管理事项一并委托采购代理机构处理。当发生需没收投标保证金的情形时,采购代理机构根据监管机构的要求并取得采购人合意后将应没收的投标保证金,作为政府非税收入缴入国库。

  投标保证金对防止投标人投标失信行为起到重要作用

  (一)投标有效期内投标人撤回投标的,采购人、代理机构可以不退还投标保证金。

  投标保证金是投标文件的组成部分,也是招标人对投标人的重要约束手段。投标有效期作为兼具民事交易意思自治特征与行政管理特征并存的典型制度,其设定与争议处置一直是我国招标采购制度不可或缺的重要一环。保证金有效期应当与投标有效期一致。招标文件应约定,投标保证金的有效期应当与投标有效期相一致,即如出现延长投标有效期的情形,则有关投标保证金的有效期自动相应延长,避免因约定不明出现投标保证金“断档”。

  《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第87号令)第二十三条规定,“投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。投标文件中响应的投标有效期应当不少于招标文件中载明的投标有效期。投标有效期内投标人撤销投标文件的,采购人或者采购代理机构可以不退还投标保证金”。《工程建设项目施工招标投标办法》第四十条和《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第二十五条均作同样的表述:“在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前,投标人不得补充、修改或者撤回其投标文件,否则其投标保证金将被没收。

  (二)对于“属于恶意串通”和“视为投标人串通投标”的情形,采购人、代理机构可以没收投标保证金。

  政府采购法律体系对于“属于恶意串通”与“视为投标人串通投标”的相关规定:

  1.《政府采购法实施条例》对于“属于恶意串通”的规定

  第七十四条对于“属于恶意串通”的情形进行列举:有下列情形之一的,属于恶意串通,对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任,对采购人、采购代理机构及其工作人员依照政府采购法第七十二条的规定追究法律责任:(一)供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件;(二)供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件;(三)供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容;(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动;(五)供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交;(六)供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交;(七)供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间,为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。

  2.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》对于“视为投标人串通投标”的规定

  在政府采购实务中,串通行为普遍存在。然而,因为串通行为的隐蔽性,以及财政部门行政调查手段的有限性,要认定供应商存在串通的主观恶意非常困难,大多数串通行为难以查证。为更加有效防止和打击串通投标行为,财政部借鉴《招标投标法实施条例》第四十条的规定,在2017年10月1日起开始施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第三十七条对于“视为投标人串通投标”的情形作出列举式规定:有下列情形之一的,视为投标人串通投标,其投标无效:(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人;(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;(五)不同投标人的投标文件相互混装;(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

  由上,投标保证金也是识别“视为串通”的依据之一。

  3.“属于恶意串通”与“视为投标人串通投标”的对比

  法律层级和适用的采购方式不同。“属于恶意串通”由行政法规《政府采购法实施条例》规定,适用于招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价等各种竞争性的政府采购活动,而“视为投标人串通投标” 则由财政部行政规章《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定,适用于招标采购方式。对于非招标采购方式“视为串通”的认定,显然可以参照适用,下一步在立法中应予进一步明确。

  调查取证难度不同。“属于恶意串通”认定必须证实供应商是“主观恶意”,“视为投标人串通投标”则无须证实供应商是否“主观恶意”,只要客观上符合87号令列举的情形,就可以“视为投标人串通投标”。就是因为供应商主观恶意难以证实,为防范打击串通投标,才有“视为投标人串通投标”的规定。因此,即使无法认定“主观恶意”,只要符合87号令规定的情形,就能够认定为“视为投标人串通投标”。假设能够证实供应商为“主观恶意”,就无须也不应适用87号令“视为投标人串通投标”的规定。

  法律后果不同。“属于恶意串通”,对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任,“处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。“视为投标人串通投标”,直接后果是所涉供应商投标无效,如果有进一步证据,财政部门可启动监督检查程序,以证实是否“属于恶意串通”。此外,“属于恶意串通”和“视为投标人串通投标”两种情形,无论招标采购文件是否明确,均应没收投标(响应)保证金,这是基于政府采购保证金的自身性质所决定的。

  (三)投标保证金还可以约束投标人的其他行为

  在政府采购实践中,通常在标书中约定,如发生以下情形之一的,投标保证金将不予退还。

  1.投标人在投标截止时间后,投标有效期内撤回投标的(如前所述);

  2.与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通或视为串通的(如前所述);

  3.中标人未按规定缴纳招标代理服务费;

  4.以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的;

  5.投标人在响应文件中提供虚假材料的;

  6.在禁止参加政府采购活动的处罚有效期内,仍参加政府采购活动的;

  7.以不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;

  8.因本项目政府采购过程中的违法行为,受到行政处罚的;

  9.除因不可抗力或采购文件认可的情形外,中标人未能按规定签订合同的。

  综上所述,投标保证金的设立具备法律依据,具有独立价值,对于规范和约束投标人的诚信投标行为起到重要作用。在当前政府采购市场尚且不尽人意违法违规行为大量存在的背景下,不加区分地取消投标保证金,将使投标人的投标成本降低,但同时也带来违法违规成本的降低,可能带来一定程度的“劣币驱逐良币”后果。因此,建议应由采购人根据具体项目的性质和特点,以及市场供应商竞争的情形,统筹考虑是否需要设置投标保证金,以及如何设置投标保证金相关条款。

责编:冯君
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