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禁止收取政府采购投标保证金的正当性分析

2020年05月08日 作者:杨尚桦 李德华 打印 收藏

  近来,部分省市财政部门发文禁止采购人及其代理机构在政府采购活动中收取投标保证金(包括非招标采购方式的保证金)的做法引起了行业的广泛关注。有观点认为这一做法损害了采购人和代理机构的利益,也有观点认为这是政府优化市场营商环境、切实推行“放管服”改革的体现。地方政府部门禁止采购人及其代采购理机构收取投标保证金有无合法性、合理性和必要性,是否存在其他可替代的路径,均值得深入探讨。

  从限缩政府权力看禁止收取投标保证金的合法性

  《政府采购法实施条例》第三十三条规定,“招标文件要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。”可见,现行政府采购法律体系采取了假定的方式进行选择性授权,将是否收取投标保证金作为招标人的权利,由招标人在招标文件中自行决定是否收取该采购项目的投标保证金。

  在一般的民事法律关系中,如何缔结合同是民事主体合同自由的体现。当事人有权决定缔约方式和程序,包括是否要求对方当事人提供针对特定用途的担保。非有特定事由,国家不得干预当事人的合同自由。与一般民事法律关系不同,政府采购的采购人是作为监管部门之外的使用财政性资金的各级国家机关、事业单位和团体组织,政府采购系发生在采购人和供应商之间的采购法律关系。各级财政部门作为资金来源部门,可以视为采购人的权源代表。地方政府财政部门出台禁止采购人及其采购代理机构收取投标保证金的规定,是对其政府内部权利进行限制的管理行为,属于可自决范畴;且该内部管理行为并未减损作为政府采购合同相对方的投标人的权利,具有行政内部管理的合法性。在此基础上,不难根据采购代理机构与采购人系委托代理这一基础法律关系得出必然推论——采购人不能行使某权利的,其采购代理机构也当然无法根据授权而获得该项权利。

  从投标保证金的功能看禁止收取投标保证金的合理性

  合同法学基础理论认为,投标的法律性质是要约。受要约人即采购人有理由相信,在投标有效期内,经采购人承诺,供应商即要受其要约之意思表示的约束。有此信赖,采购人方可为缔结政府采购合同做各种准备工作。依据《合同法》第四十二条等的规定,要约人在缔结合同中恶意磋商、故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况或有其他违背诚信的行为给对方造成损失的,应当承担缔约过失责任。

  投标人在投标阶段的主债务为诚实守信投标的义务。如果投标人发生在开标后撤销投标、中标后不提交履约担保或中标后不签合同等情形的,当属违反了其投标诚实守信义务,则采购人有权追究投标人给其造成的损失。

  作为一种担保手段,投标保证金可以通过预先收取的方式督促投标人履行诚信投标义务,否则将追究其缔约过失责任。投标保证金通过预见→指引→制裁模型约束投标人,较之其他外部的和事后的监管手段,这一来自合同当事人内部的自我约束和事先防范机制可以极大地提高合同订立阶段的监管效率,提高采购人的经济效益,避免财政资金损失难以追回或者发生不必要的救济费用。

  在理性经济人视角下,采购人亦有其自身利益,其有理由在合法框架内追求采购目标最大化实现。因此,尽管财政部门限缩自身权利并未违反法律原则和规范,但其是否有理由牺牲这一“有效监管手段”换取为“投标人减负”这一宏观目标,其经济性和合理性仍需精细化考量。

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  从投标保证金收取乱象看禁止收取投标保证金的必要性

  收取投标保证金的存废争议由来已久。地方政府以规范性文件禁止收取投标保证金,一方面源自实践中投标保证金收取与返还乱象所引发的监管难题,另一方面也有回应党中央、国务院切实减轻中小微企业负担和优化市场营商环境的考虑。

  从投标保证金的金额来看,尽管《政府采购法实施条例》规定投标保证金不得高于项目预算金额的2%,工程建设领域还有具体最高金额的规定(见《工程建设项目施工招标投标办法》等部门规章),但行业实践中绝大部分情形下是按照上限收取投标保证金的。部分中小微企业受企业规模和资信的限制,难以获得银行保函而不得不采用货币等方式提交投标保证金。由于投标保证金的比例按百分比例收取,达到了履约保证金的1/5,甚至超过了某些行业的平均利润,对于同时进行较多政府采购活动的中小微企业投标人而言现金流占比过高,给中小微企业带来了较为沉重的资金压力。

  从投标保证金的返还看,部分政府采购活动中,投标保证金由于各种主客观原因短期内无法退还,也饱受投标人诟病。一方面,较低的资金占用成本导致采购人主观上不愿及早返还投标保证金。《政府采购法》及其实施条例以及相关部门规章对于返还的银行利息按存款还是贷款利息计算并未规定,《招标投标法实施条例》规定为银行同期“存款”利息,实践中采购人大多按活期存款利息(约年化0.3%)返还,甚至有不予返还的情形。在较低甚至零资金占用成本下,不排除诱发部分采购人与金融机构达成协议,利用投标保证金形成的资金池争取各种隐性利益而拖延返还投标保证金情形的发生。另一方面,部分项目出现质疑、投诉等情形导致政府采购活动暂停的,也导致投标保证金滞留在采购人的资金池中客观上而暂时无法返还。无论哪种情形,都导致投标人可能同时有数个项目的投标保证金被占用的情形发生。

  出于对采购资金来源于纳税人的考虑,我国政府采购的立法和监管实践历来体现了政府中心主义的理念。各项制度设计在对政府采购活动当事人双方权益进行价值衡量时,更倾向于保护代表纳税人一方的政府,这一点与行政法保护行政相对人的基本理念有所不同。政府中心主义意味着有可能对供应商的权利造成削弱。

  近年来,在优化营商环境和切实减轻中小微企业负担的大背景下,政府采购各项制度设计开始呼吁向投标人倾斜。保护与促进中小微企业发展,也确为《政府采购法》的基本政策目标之一,但向投标人倾斜并不意味着需要采购人完全放弃自身的合法权益。地方政府禁止采购人及其采购代理机构收取投标保证金,对中小微企业减负尤其是在疫情之后尽快恢复经营具有一定意义,是全面保障中小微企业合法权益重要举措中的一种尝试,但是这种做法有可能是从一个极端走向了另外一个极端。采购人应当最终向纳税人负责,保障和提高财政资金使用效益。好的制度设计应兼顾采购人和投标人利益,实现共赢与社会效益最大化。

  优化投标保证金制度,纾困中小微企业

  中小微企业占全国企业总数的99%以上。疫情之下,中小微企业生死之间状况堪忧。投标保证金制度既要维护采购人利益实现财政资金效益最大化,又要着眼于为中小微企业减负。现代国家治理体系不能一放就乱,一乱就禁,而应当实施精细化管理。

  针对不同资信状况的企业,分类收取投标保证金。借助具有公信力的企业信用信息平台,对于资信情况良好的中小微企业,可以减收直至免收投标保证金。在精细化企业评级管理下,甚至可以尝试根据中小微企业的不同资信级别,收取比例不同的投标保证金。对资信状态不佳但仍未列入禁止投标范围的投标人,顶格收取投标保证金。

  进一步降低投标保证金的比例和金额。来自CEES2017年的数据显示,中国企业的平均税后利润率仅为3.3%,中小微企业的实际利润甚至可能更低。与这个数字相比,目前无论是投标保证金2%的最高限额还是履约保证金的10%的最高限额,均显得过高。与投标人在缔约阶段可能给采购人造成的损失相比,该比例也往往过高。可以考虑修法中进一步引导采购人降低投标保证金的比例。

  地方政府应当着眼于推动解决投标保证金提供难的问题。地方政府的行政手段应当多样化,而不是一禁了之。可以从优化市场营商环境的角度,采取建立银企合作机制,协调银行及其他金融机构降低门槛为中小微企业开具保函。允许部分资信良好的企业为其他企业提供信用担保,以非金融保证等低成本、易操作的方式替代投标保证金。

责编:杨金亮
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