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城市雕塑等创意性项目采购法律分析

2019年11月18日 作者:毛林繁 打印 收藏

编者按:为了更好地服务专业读者,“中国招标投标网”微信服务号,从2019年10月3日起正式推出“采购深一度”专栏,对于业界遇到的新鲜事以及热点、难点问题,从招标投标、政府采购的法律层面作出深入分析,力求达到“知其然,知其所以然”。

本专栏文章的特点有三个:第一,法律分析都基于真实的典型案例系统性地进行;第二,法律分析都由权威的法律专业人士作出;第三,本栏目的文章追求“精编”,所有文章的案例来源、法律分析专家都由《中国招标》周刊社社长兼总编辑张松伟亲自选定,并最终定稿。

本期话题源于福建省建信工程管理集团有限公司(长汀分公司)总经理李小武的案例操作咨询:采购人向采购一个6米黑色花岗岩人物雕塑,预算300万元,能否提供案例参考?编者认为这类项目在实务中不断出现,操作难点疑点较多,业界关注度很高。因此,向操作过此类项目的四川中志招标代理有限公司总经理乐敏进行案例约稿,同时向业界专家、博士毛林繁进行法律分析约稿。在经过精心编辑之后,把本期“采购深一度”稿件一组两篇呈现给广大读者(本期刊发的是城市雕塑等创意性项目采购的第二篇)。


创意性项目是指需要潜在供应商组织相关人员进行功能或技术研发,包括艺术创新或创造以实现其功能的项目。

实务中,创意性项目可以分为直接购买创意和完善购买创意两类。例如,景区规划、建筑方案设计、产品包装与造型、城市雕塑、大型布展、艺术品、研究课题等。

与通用类项目相比,创意性项目具有五大特点:①采购需求方面,项目原则性要求明确但细节朦胧,例如,要求标的物美观大方,具有时代特征,与周围环境相匹配;②非一次要约或响应就能实现采购宗旨,采购人为明确需求需要与供应商多轮沟通、谈判,供应商需按采购人要求多 次要约(响应),提出或修改其解决方案;③通常是为社会公众提供的服务类项目,社会影响力较大;④采购宗旨是对供应商创意结果择优,非一次性评审可以选定标的物,采购人需综合专家评审、展示、公众投票等择优确定标的物,价格往往不是主要竞争指标;⑤涉及知识产权,使用未中标(成交)供应商部分创意时,需要征得供应商同意,并支付一定的成果使用费等。

针对这类创意性项目,现行法律有哪些采购约束?如何发挥市场竞争机制实现创意性项目的采购择优呢?

一、法律对创意性项目采购的规定

1.招标投标法规对创意性项目采购的规定

(1)《招标投标法》对创意性项目采购的规定

《招标投标法》仅对工程建设项目作出了必须招标的规定,并未要求工程建设项目之外的产品包装与造型、城市雕塑、大型布展、艺术品、科学研究等项目必须进行招标。其第三条明确规定,在中国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目工程建设项目,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标。其中,可能涉及创意的是工程建设项目的设计,特别是项目总体规划、概念设计、方案设计等。

(2)部门规章对创意性项目采购的规定

《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第四条第(二)项明确规定“主要工艺、技术采用不可替代的专利或者专有技术,或者其建筑艺术造型有特殊要求”,经项目审批、核准部门审批、核准,按照国家规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行设计招标的项目,项目的勘察设计可以不进行招标。即制度设计上,允许创意性设计采购项目采用非招标方式进行。

《工程建设项目勘察设计招标投标办法》对勘察设计招标作了有别于工程施工、货物采购的招标竞争规则。

①该办法第三十三条规定,“勘察设计评标一般采取综合评估法进行。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,结合经批准的项目建议书、可行性研究报告或者上阶段设计批复文件,对投标人的业绩、信誉和勘察设计人员的能力以及勘察设计方案的优劣进行综合评定。”注意,这里没有例举投标价格为主要评标因素,也没有将经评审的最低投标价法作为评标方法要求招标人遵从,其原因就在于规划、概念设计和方案设计等招标项目均存在一定的创意,在于提醒招标人其竞争的核心不是价格而是投标人创意。

②该办法第三十四条规定,“评标委员会可以要求投标人对其技术文件进行必要的说明或介绍,但不得提出带有暗示性或诱导性的问题,也不得明确指出其投标文件中的遗漏和错误。”这里,“要求投标人对其技术文件进行必要的说明或介绍”即是针对创意性设计招标项目作出的特别规定,即在对评标委员会成员及评标过程保密的基础上,可以要求投标人对其设计理念、创意思想向评标委员会展示、说明,以利于评标委员会准确把握其设计创意。

③该办法第三十九条规定,“能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标人,应当推荐为中标候选人。”注意,这里衡量“最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准”的方法,可以采取折算为货币的方法、打分的方法或者其他方法,即允许招标人在招标文件中采用不同于折算为货币或是打分的评标方法,其宗旨是实现对设计创意的择优。

④该办法第四十五条规定,“招标人或者中标人采用其他未中标人投标文件中技术方案的,应当征得未中标人的书面同意,并支付合理的使用费。”这是遵从《知识产权法》第二十五条、第二十七条规定,使用未中标人设计方案中部分成果的,需要征得其同意并支付一定费用。

⑤该办法第四十七条规定,依法必须进行勘察设计招标的项目,招标人应当在确定中标人之日起十五日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告,但其书面报告内容例举的第九项明确要求“招标人给出未确定排名第一的中标候选人为中标人的原因”,一定程度上就是因为设计创意仅依评标委员会的评审比较不一定能得出最佳结果等。

(3)建设主管部门对创意性项目采购的规定住建部《建筑工程方案设计招标投标管理办法》(建市[2008]63号)第二条第二款对建筑设计创意采购作了进一步规定,规定学术性的项目方案设计竞赛或不对某工程项目下一步设计工作的承接具有直接因果关系的“创意征集”等活动,不适用该管理办法。同时,针对实践中存在的建设工程设计招标,其第十一条将建筑工程方案设计招标分为建筑工程概念性方案设计招标和建筑工程实施性方案设计招标两种类型。其中的概念性方案设计招标即是可能存在创意性设计招标的项目。

该办法第二十八条明确规定评标方法包括记名投票法、排序法和百分制综合评估法等,招标人可根据项目实际情况在招标文件中确定评标方法;其第三十三条(三)规定,经评标委员会评审,认为各投标文件均未最大程度响应招标文件要求,重新招标时间又不允许的,经评标委员会同意,评委可以以记名投票方式,按自然多数票产生3名或3名以上投标人进行方案优化设计,重新对优化设计方案评审后,推荐合格的中标候选人以供招标人择优选择。

为鼓励设计企业参与投标竞争,该办法第三十八条明确规定,对达到设计招标文件要求但未中标的设计方案,招标人应给予不同程度的补偿。其中,采用公开招标的,招标人应在招标文件中明确其补偿标准。若投标人数量过多,招标人可在招标文件中明确对一定数量的投标人进行补偿;采用邀请招标,招标人应给予每个未中标的投标人经济补偿,并在投标邀请函中明确补偿标准。

为保护投标人的知识产权,该办法第四十条特别规定,投标人拥有设计方案的著作权(版权),未经投标人书面同意,招标人不得将交付的设计方案向第三方转让或用于本招标范围以外的其他建设项目。同时规定,招标人或者中标人使用其他未中标人投标文件中的技术成果或技术方案的,应当事先征得该投标人的书面同意,并按规定支付使用费。未经相关投标人书面许可,招标人或者中标人不得擅自使用其他投标人投标文件中的技术成果或技术方案。

2.政府采购法规对创意性项目采购的规定

(1)《政府采购法》及其实施条例对创意性项目采购的规定

政府采购制度虽然规定了公开招标作为政府采购的主要采购方式,但针对创意性项目采购,《政府采购法》并没有一概要求一定要采用招标方式采购。

《政府采购法》第三十条规定了货物或服务类项目可以采用竞争性谈判方式采购的四种情形,其中第二种情形为“技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的”、第四种情形为“不能事先计算出价格总额的”。针对第四种情形,《政府采购法实施条例》第二十六条进一步规定是指因采购艺术品或者因专利、专有技术或者因服务的时间、数量事先不能确定等导致不能事先计算出价格总额的情形。

针对创意性项目采购,《政府采购法实施条例》第三十五条规定,谈判文件不能完整、明确列明采购需求,需要由供应商提供最终设计方案或者解决方案的,在谈判结束后,谈判小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案,并要求其在规定时间内提交最后报价。

(2)部门规章对创意性项目采购的规定

《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库[2014]214号文)第三条规定了可以采用竞争性磋商方式开展采购的五种情形。其中,第二种情形为“技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的”、第三种情形为“因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的”。该办法第二十一条进一步规定,磋商文件不能详细列明采购标的的技术、服务要求,需经磋商由供应商提供最终设计方案或解决方案的,磋商结束后,磋商小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案,并要求其在规定时间内提交最后报价。然后,由磋商小组采用综合评分法对提交最后报价的供应商的响应文件和最后报价进行综合评分。

3.创意性项目不适宜一次性竞争采购方式

从采购需求客观与否上划分,采购项目分类可以分为以下3类:

①采购项目技术标准和要求明确。可以采用招标、竞价方式采购。

②采购项目技术标准不明确、不准确或者不确定。工程建设项目需在确定其技术标准和要求后组织招标,或是采用两阶段招标进行采购。非工程建设项目采用竞争性谈判或竞争性磋商方式,明确其技术标准和要求后进行采购。

③采购项目需要采用不可替代的专利、专用技术,否则无法实现采购需求。采用单一来源或直接采购。

创意性采购项目,无论是采用与供应商沟通、交流或是两阶段招标,均无法明确其技术标准和要求,因为采购评判标准是供应商的创意结果。故此,创意性采购项目不适宜招标采购,同时,也不适宜竞争性谈判、询价采购,因为这两种方式倡导的是“低价优先”,即以价格为最终衡量标准。那么,这类项目是否适宜采用竞争性磋商呢?与两阶段招标类似,这类项目同样不适合采用竞争性磋商采购,因为对一个项目的创意没有准确的评判标准。这也就在一定程度上解释了为什么实践中,创意性项目采购,如城市雕塑、城市规划或是城市标志性建筑设计方案、大型公益性建筑设计招标大多是“走形式、走过场”,而需中标人与招标人签订合同后,按招标人要求对其投标方案进行大量的补充完善,有的甚至需要中标人更换其最初设计思路与理念的原因。

因而,即便是采用两阶段招标或是竞争性磋商采购,也仅能近似地实现采购结果择优。为此,创意性项目采购需借鉴国际上成熟的经验与做法,在现行法律制度下探索符合我国实际情况的采购择优机制与方法,实现采购综合效益最优。

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二、工程类创意性项目采购及择优方法

工程类创意性项目采购主要体现在规划设计、建筑概念性设计和建筑方案设计过程中,依据《招标投标法》第三条、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》和《建筑方案设计招标投标管理办法》规定,创意性设计经项目审批、核准部门同意,依法可以不进行招标。这里,针对的是直接购买潜在供应商的创意,即概念设计或是方案设计,还是其中标成交后需要修改、完善其设计,并承担后续初步设计、施工图设计并提供施工配合服务分为以下两种情形讨论。

1.工程类创意购买

工程概念设计或是方案设计创意的采购属于一次性购买创意著作权使用,其使用条件、使用方式和方法须在双方签订的合同中明确。其采购核心在于供应商提供的工程概念设计或方案设计创意是否与社会发展、项目所处环境和用户需求相匹配。参照国外对公益类项目采购做法,适用“初选+展示+公众投票+择优”的采购模式。其中,供应商是法人、其他组织或者具有创意能力的自然人,如建筑设计大师、艺术设计大师等。采购人组织的“创意竞赛”,需要给进入初选名单的创意设计给予一定额度的经济补偿费,支付一定额度的著作权使用费。

一般做法如下:①确定采购需求;②发布采购公告,公布采购需求、供应商资格条件、采购程序、响应截止时间等事项;③发售采购文件,包括采购需求、采购程序、资格审查标准、成果要求、报价要求和评审过程、评审标准,以及拟签订合同的主要条款等事项;④供应商在采购文件规定的截止时间和地点提交创意设计成果,包括含有报价的响应文件、模型、展板和图册等;⑤依据采购文件规定的评审标准,评审委员会对供应商提交的创意成果进行评审,择优推荐一定数额符合采购需求的创意成果。必要时,要求供应商对其创意理念、思路及其对采购需求的响应进行陈述;⑥公布评审委员会评审推荐的创意成果并在指定媒体或地点展示,听取社会公众意见。必要时,由供应商按评审委员会意见或建议对其创意成果修改完善后再向社会公众展示;⑦综合评审委员会的评审结论和社会公众对创意设计的意见,择优确定中选创意成果;⑧与中选供应商签订合同,按合同约定支付相关费用购买创意成果的使用权。

对经评审委员会评审后推荐,进入展示的概念设计或是方案创意设计,一般需给予一定额度的奖励(含中选创意成果)。例如,某采购文件规定,评审委员会按采购文件规定的审查标准和方法进行评审,推荐综合得分位于前8名的创意设计方案进入成果展示。其中,进入成果展示的创意方案获得8万元奖励。

工程概念设计或方案创意设计使用权购买,一般不要求中选供应商按其他创意方案设计理念修改完善其自己的创意方案设计。如果包括,则需要支付未中选供应商一定数额的知识产权费用。同时,在与中选供应商签订的合同中,明确中选供应商中选后需要完善的工作事项,并纳入其响应报价。

2.工程设计全过程服务采购

工程设计全过程服务采购,即包括项目的方案设计、初步设计、施工图设计,以及施工过程中的配合服务等事项。对于依法必须进行招标的工程建设项目,该类项目属于依法必须进行招标的项目,只能采用招标方式确定中选创意方案。为此,可以采用以下两种方法择优确定中选创意设计方案。

第一种方法:先组织创意成果购买再组织工程设计招标。

采购人先按“工程创意类购买”中的方法组织工程概念设计或方案创意设计购买,再把中选创意方案设计作为后续设计招标的基础,把方案设计、初步设计、施工图设计和施工配合等作为设计招标事项组织投标人竞争。这种做法,采购人在第一个环节中采用非招标方式购买创意方案使用权,第二个环节采用招标方式组织投标人履约能力竞争。具有如下优缺点:

优点:有利于保证创意和工程设计质量。其中,因第一个环节进行了专家评审、展示和社会公众投票等,择优选择的创意方案设计成果与环境、社会发展匹配,符合社会公众心理;第二个环节组织投标人在方案完善、履约策划、报价和服务等方面进竞争,适于采用综合评分法组织招标采购,选出履约能力最强的中标人,工程创意和设计质量有保证。

缺点:采购周期较长。其中,第一个环节一般需要2—4个月,第2个环节需要1—3个月.

第二种方法:一次性组织创意设计和工程设计招标。

采购人将工程概念设计、方案设计、初步设计、施工图设计和施工配合等事项,采用招标方式组织投标人竞争并择优确定中标结果。这种做法在实践中最普遍,也是招标投标“走程序、走过场”最突出的场合。一般地,招标文件要求投标人在投标截止时间前提交投标响应文件、方案图册、展板、模型、三维动画等。随后,评标委员会按招标文件中规定评标标准和方法对每个投标人的投标进行综合评分。必要时,投标人按招标文件规定或应评标委员会要求陈述其投标方案。最后,采购人按投标人最后得分由高到低的次序择优确定中标结果。注意,采用这种方法时,招标文件中需要设置投标人未中标补偿范围和补偿标准,例如,某建筑设计方案招标文件规定,对未中标的投标方案,排名位于1—2的,对每个投标人补偿10万元人民币;排名位于3—6的,每个投标人补偿6万元人民币;排名位于7—10的,每个投标人补偿3万元人民币,其余的投标方案不予补偿等。同时,对使用其他未中标人投标文件中的技术成果或技术方案的,招标人还需事先征得投标人的书面同意,并按规定支付相应成果使用费。

这种方法优缺点如下:

优点:采购周期适中。依据《建筑工程方案设计招标投标管理办法》第二十四条规定,招标文件的编制时间,建筑工程概念性方案设计投标文件编制一般不少于20日,其中大型公共建筑工程概念性方案设计投标文件编制一般不少于40日;建筑工程实施性方案设计投标文件编制一般不少于45日。

缺点:首先,工程创意设计不宜采用招标方式采购,这种做法不一定能够选择出最优创意方案,因为一般仅有概念性、原则性要求,而招标采购的前提是提出准确的技术标准和要求。当采用一次性组织创意设计和工程设计招标时,不同投标人递交的创意设计不同,无法在同一水准线上进行衡量。其次,评标委员会成员凭借其主观判断对不同投标人递交的不同创意方案评分,实质是一种评标委员会成员拍脑袋过程。这样,最后的得分汇总分数最高的投标方案,不一定是最优方案,而需要中标人参照其他投标方案“博取众长”,再对其投标方案进行修改、完善,其原因就在于对概念性设计、创意设计没有准确的评审标准。

对这种采购方法评标过程进行适当修正,我们也可以在追求其经济宗旨基础上给出一种近似的选择履约能力最强的择优方法。其评审过程依次如下:①评标委员会按招标文件规定的评标标准和方法对投标人递交的投标设计方案是否符合采购需求和一些外部限制性条件进行评审。其中,评标方法可以采用评分方法、投票方法或是招标文件载明其他方法;②择优推荐预选设计方案进入下一环节。对社会上有较大影响的工程设计招标,必要时可以在听取社会公众意见后再由评标委员会择优推荐一定数额的设计方案。未推荐的,不进入下一评审环节;③评审推荐设计方案的投标报价是否可接受。一般在招标公告或投标人须知前附表中明确规定最高投标限价或最高投标限价的计算方法,评标委员会据此判断投标报价是否有效。判断预选设计方案投标报价有效的,进入下一环节。超过最高投标限价的预选设计方案不进入下一评审环节;④依据招标文件规定的评分标准、投票或是其他方法对投标人履约能力进行综合评审,并按其履约能力评审结果对投标设计方案进行排序,推荐中标候选人。

三、非工程类创意性项目采购择优方法

如上所述,无论是《招标投标法》还是《政府采购法》,都没有要求采用招标方式进行非工程类创意性项目采购。故此,对社会影响较大的非工程类创意性项目采购,例如,城市雕塑、展品等可以参照第二部分工程类创意性项目采购及择优方法,特别是上面“工程类创意购买”给出的方法进行采购,还可以采用如下采购方式采购:

1.拍买采购。这种方法又称为“逆向拍卖”,以“价低者得”确定成交,适用于艺术品、收藏品等的采购,遵从《中华人民共和国拍卖法》。采购人需要实现发布竞买公告,公布举牌方式、降价规则和成交标准,以及流拍标准等。

2.竞赛采购。与上面“工程类创意购买”采购过程类似。

3.竞争性磋商采购。注意,虽然《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》推荐这种方法,但其实质仍是一种近似的择优采购,因为磋商文件中无法给出创意性项目客观的评审指标和评审标准,仅能依磋商小组成员的主观判断给各响应结果评分,其采购结果不一定最优。

4.单一来源采购,即直接与供应商商谈购买。注意,因没有竞争,这种采购方式需在满足采购需求的前提下,组织与供应商进行多轮谈判,最后确定成交标的物与价格。如果采购项目为达到公开招标数额标准以上的政府采购货物或服务项目,须在采购前得到政府采购监督部门的批准,并按相关要求进行审批前公示。

综上所述,创意性项目采购的核心在于经由市场供给侧竞争实现创意择优,过程为结果服务。其中,采购组织方式并非一定要采用招标方式,而是由采购人依创意性项目特点和需求进行适当选择,其宗旨是实现创意性项目采购择优,符合项目本身的具体特点和实际需要。


责编:冯君
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