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话题缘由
2019年，某省一地方国企因 扩大产能需要新建一条生产线。该 生产线工业厂房施工项目合同估 算价已超过依法必须招标的工程 项目的规模标准，该国企下属的 控股子公司甲建筑工程有限责任公司（以下简称 ：甲公司）具有 承接该工业厂房施工的相应资质。 就该项目是否可以由甲公司承接， 招标人内部产生了三种意见。
第一种意见认为 ：该项目可以 直接发包给甲公司承接。理由是甲 公司是招标人控股的下属子公司， 属于《招标投标法实施条例》第九条第一款第二项规定的“采购人依 法能够自行建设、生产或者提供” 的情形，依法可以不进行招标，该 国企可以将该项目直接发包给甲 公司承接。
第二种意见认为 ：甲公司可以 通过投标方式取得该项目的施工 权。理由是该项目系使用国有资金建设的工程项目，且达到依法必须 招标的限额标准，属于依法必须公 开招标的工程项目。该项目公开招 标后，甲公司可参与本施工项目投 标，中标后可依法取得该项目的施 工权利。
第三种意见认为：甲公司不 具有参加本项目投标的权利。理 由是《招标投标法实施条例》第 三十四条第一款规定 ：“与招标人 存在利害关系可能影响招标公正 性的法人、其他组织或者个人， 不得参加投标。”甲公司是该国企 的下属控股子公司，不具备参加 本施工项目投标的资格，不得参 加本项目投标。
话题分析
1.本项目是否属于“依法必须进行招标的工程建设项目”
《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列 工程建设项目包括项目的勘察、设 计、施工、监理以及与工程建设 有关的重要设备、材料等的采购， 必须进行招标 ：（一）大型基础设 施、公用事业等关系社会公共利 益、公众安全的项目 ；（二）全部 或者部分使用国有资金投资或者 国家融资的项目 ；（三）使用国际 组织或者外国政府贷款、援助资金
的项目。”
依据《必须招标的工程项目规 定》（国家发改委 16 号令）第二条 的规定，《招标投标法》第三条中 所称的“全部或者部分使用国有资 金投资或者国家融资的项目”包括 “使用预算资金200万元人民币以 上，并且该资金占投资额10％以 上的项目”和“使用国有企业事 业单位资金，并且该资金占控股 或者主导地位的项目。”该规章第 五条第一款同时规定 ：“本规定第 二条至第四条规定范围内的项目， 其勘察、设计、施工、监理以及 与工程建设有关的重要设备、材 料等的采购达到下列标准之一的， 必须招标 ：（一）施工单项合同估 算价在 400 万元人民币以上 ；…… 同一项目中可以合并进行的勘察、 设计、施工、监理以及与工程建设 有关的重要设备、材料等的采购， 合同估算价合计达到前款规定标 准的，必须招标。”
本项目属于事业国有企业投 资建设的工程项目，且新建厂房 施工项目合同估算价超过了依法 必须招标的工程项目的规模标准， 依据《招标投标法》及其配套法 律规范的相关规定，笔者认为， 该项目属于依法必须进行招标的 工程项目。由于该项目属于国有 资金投资建设的依法必须进行招标的工程项目，依据《招标投标法 实施条例》第八条规定，本项目应 当公开招标。
2.本项目是否属于“依法可以不进行招标的工程项目”
需要说明的是 ：属于依法必须 进行招标范围内的工程项目，如 符合法律规定的特殊情形，即便 该项目达到必须招标的规模标准， 也可以依法不进行招标。关于可以 不进行招标的特殊情形，分别出现 在《招标投标法》第六十六条、《招 标投标法实施条例》第九条和《工 程建设项目施工招标投标办法》第 十二条等法条。
《招标投标法实施条例》第九 条第一款规定 ：“除招标投标法第 六十六条规定的可以不进行招标 的特殊情况外，有下列情形之一 的，可以不进行招标 ：……（二） 采购人依法能够自行建设、生产或 者提供 ；……”基于降低制度性交 易成本等方面的考虑，法律规定符 合这一情形的工程项目，可以不进 行招标。
需要注意的是 ：本法条所称的 “采购人”是指符合民事主体资格 的法人、其他组织，不包括与其相 关的母公司、子公司，以及与其具 有管理或利害关系的，具有独立 民事主体资格的法人、其他组织。 本案例中，具有相应施工资质是该采购人控股的下属子公司，而非采 购人自己，不属于法条所述的“采 购人能够‘自行’建设”的情形。 因此，笔者认为，本项目不属于 依法可以不进行招标的工程项目， 必须按照《招标投标法》及其配套 法律规范的相关规定，依法进行公 开招标。
3.甲公司与招标人是否存在利害关系且可能影响招标公正性
《招标投标法实施条例》第 三十四条规定 ：“与招标人存在利 害关系可能影响招标公正性的法 人、其他组织或者个人，不得参加 投标。”对照这一法条的规定，业 界关于“子公司是否可以参加母公 司招标项目的投标”的理解有些不 太一致。业界很多专家学者认为： 即使投标人与招标人存在某种“利 害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并 不影响其公正性的，就可以参加投 标。因此子公司可以参加投标。
笔者认为，这一理解是值得商 榷的。主要理由如下 ：一是该理解 犯了“倒果为因”的错误。该法条 的原文是“可能影响招标公正性”。 可能，是对未来将要发生的事项的 一种预判。而所谓的“存在某种利 害关系，但该利害关系并不影响招 标公正性”，则是对已发生的事件的 一种判定。因此，笔者认为 ：这一 理解颠倒了当事人作出判定的时间 顺序，把未来将要发生的事项和实 际已发生的情形混为一谈，犯了“倒 果为因”的逻辑错误。如果依据这 一解释，法条的表述应该是“影响 招标公正性”而非“可能影响招标 公正性”。要知道，法条中有没有“可 能”二字，约制的是完全不同的两个情形。二是该理解犯了“偷换概念” 的错误。分析《招标投标法实施条例》 第三十四条的表述可以发现，该法 条是在界定“投标人和招标人存在 某种关系时是否应当禁止其投标” 这一问题 ；而认为“如果招投标活 动依法进行、程序规范，该潜在投 标人即可以参加投标”的理解，无形 中把“投标人和招标人存在利害关系 可能影响招标公正是否可以参加投 标”这一问题，转换成了“招标人 制定的游戏规则是否影响招标公正 性”这一问题，殊不知，这两者是 完全不同的两个问题、两个概念。
实际上，关于“子公司参加母 公司招标项目的投标”这一情形是 否合法，对照《招标投标法实施 条例》第三十四条的规定，在实 践中只要设问两个问题，回答两 个问题，答案就自然而然出来了 ： 一是上述情形下，投标人与招标人 存在利害关系吗？答案是 ：存在。 二是上述情形下，可能影响招标公 正吗？答案是 ：可能。因此，笔者 认为：依据《招标投标法实施条例》 第三十四条的相关规定，子公司不 具备母公司招标项目的投标资格。
4.对法条的解释应遵循其表述本意
关于上述推理的结论，很多同 仁依然觉得心里不太踏实，认为依 此理解，可能会导致很多央企和大型国企的招标项目，其下属子 公司无法通过合法合规的方式获 取相应建设、生产或提供的权利， 对经营型国企来说，会产生供应链 设计、搭接不合理现象，导致企业 采购成本增加，影响企业的采购效 率和效益。
笔者认同持上述观点的业界同 仁们的担忧。但是，法律作为一种 公共产品，一旦公布实施，就应当 遵守法律解释学的基本原理去解 释，而不能按照个人的喜好和所 设想的方向去解读，特别是不能 脱离法条的原文表述去随意解释。 否则，会对法律的严肃性、规范性 带来巨大的冲击，从而给司法实践 带来更大的迷茫。
5.对同一术语的解读应采用相同逻辑
关于“可能影响”这一表述，还出现在《招标投标法实施条例》 的第二十一条。该法条规定 ：“招 标人可以对已发出的资格预审文 件或者招标文件进行必要的澄清 或者修改。澄清或者修改的内容可 能影响资格预审申请文件或者投 标文件编制的，招标人应当在提 交资格预审申请文件截止时间至 少3日前。或者投标截止时间至 少 15 日前，以书面形式通知所有 获取资格预审文件或者招标文件 的潜在投标人 ；不足 3 日或者 15 日的，招标人应当顺延提交资格预 审申请文件或者投标文件的截止 时间。”
国务院法制办等编著《招标投 标法实施条例释义》一书对此专门 作出如下解释 ：“可能影响投标文 件编制的澄清或者修改情形，包 括但并不限于对拟采购工程、货
物或服务所需的技术规格，……。 这些改变将给潜在投标人带来大 量额外工作，必须给予潜在投标人 足够的时间以便编制完成并按期 提交资格预审申请文件或者投标 文件。”
从该释义的表述来看，关于招 标文件的澄清和修改是否“可能影 响”投标文件编制，应由招标人在 发布澄清修改文件时，依据澄清修 改文件的内容作出预判，如果“可 能影响”投标人编制投标文件，则 招标人必须在发布澄清修改文件 的同时主动顺延开标时间，而并非 是等到该事件已经确证影响到了 投标人编制投标文件，或者有投标 人对此提出异议以后方作出顺延 开标时间。
笔者认为 ：在同一部法律中， 对于同一术语、同一表述或同一概 念的解读，应当遵循相同的解释方 法或解释逻辑，除非该部法律中另 有其他法条对此专门作出特别规 定。而在《招标投标法实施条例》 的第二十二条、第三十四条和其他 相关法条中，没有发现法律对“可 能影响”这一概念作出不同的解释。 综上，笔者认为 ：依据《招标 投标法实施条例》的相关规定，子 公司不具备参加母公司招标项目 的投标资格。 （责编：冯君）
