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☆案情介绍☆
某单位上年度的物业服务合同期限为2018年7月1日至2019 年 6 月 30 日。5 月 24 日、6月13日、7月1日经过三次竞争性磋商，均因实质性响应供应商数量不满足法定要求导致终止，直到7月16日第四次才成功。6月下旬，在上一个合同即将到期而新的物业公司已确定延后的情况下，该单位与原物业公司达成口头协议，仍按照原合同标准继续执行，并以实际发生的时间支付费用，直到新的物业公司确定，以保障单位的正常运转。7月25日，该单位与新物业公司签订书面合同，约定次日起开始履行合同，并与原物业公司补签书面补充合同，支付了25天的服务费用。
☆案情分析☆
在该案例中，采购人因未能及 时采购成功导致时间拖延，产生了25天的“空窗期”。笔者认为，仅 从本案例来看，采购人的处理方式 和过程是合法的。 首先，从方式上来说，《合同 法》第十条规定：“当事人订立合 同，有书面形式、口头形式和其他 形式。法律、行政法规规定采用书 面形式的，应当采用书面形式。” 虽然《政府采购法》第四十四条规 定：“政府采购合同应当采用书面 形式”，但《合同法》第三十六条 规定：“法律、行政法规规定或 者当事人约定采用书面形式订立合 同，当事人未采用书面形式但一方 已经履行主要义务，对方接受的， 该合同成立。”再加上《政府采购 法》第五章“政府采购合同”部分 开篇第一句(第四十三条)就明确 “政府采购合同适用合同法”。因 此，采购人采取先达成口头合同再 补签书面合同的方式是合法的。
其次，从时间上来说，6月下 旬达成口头合同，原合同仍在履 行期间，符合《政府采购法》第 四十九条规定的“政府采购合同履 行中”。因此，达成口头合同的时间是合法的。
再次，从内容上来说，双方 未变更合同标的，也未改变合同其 他条款，更未超过原合同金额的 10%(上限36天，实际25天)，符 合《政府采购法》第四十九条的规 定。因此，合同内容是合法的。
采购人在处理过程中必须弄清 楚，与原供应商签订补充合同和与新 供应商签订新版合同是两个不同的 合同关系。如果两次签订合同的供 应商是相同的，采购人不能把“空 窗期”纳入新版合同而只签订一个 合同，这种做法是违法的。同时， 补充合同的履约期限不得少于“空 窗期”，否则采购人会涉嫌无偿获 得供应商提供的服务，更不得超过 10%的上限，这两种做法同样是违 法的。新合同约定开始的履约日期 应当是补充合同履约的到期次日， 以保证每个时间节点的有效衔接。
1.案例延伸
对前述案例的分析有个必备 条件，即“空窗期”没有超过原合 同采购金额的10%，即上限36天、 实际25天。一旦“空窗期”超过36天，无论采取什么方式签订补充合 同都是违法的。那么，万一遇到 “空窗期”超出10%的情况，采购 人又该怎么办呢?笔者经过讨论分 析，主要有三种观点：
第一种观点认为，上年度履约 期满后，采购人不签订补充合同， 直接由原供应商继续履约，等到采 购成功后与新供应商签订下年度履 约合同，合同履约期限从上年度合 同履约终止的次日开始计算，对于 中间“空窗期”产生的服务费用由 新供应商根据新合同金额，按比例 向原供应商支付。如果两个年度成 交供应商恰好为同一家，这种做法 将更加方便快捷，连“空窗期”服 务费的转移支付都免了。
第二种观点认为，上年度履约 期满后，采购人签订补充合同，直 接由原供应商继续履约。对于超过 10%的服务期限，采购人向财政部 门报告，把下年度预算中超过上年 度10%服务期限的预算分割出来支 付给原供应商，再用剩余的预算资 金继续开展新一轮的采购活动。
第三种观点认为，上年度履约 期满后，采购人按照抵满10%的服 务期限先与原供应商签订补充合 同，由其继续履约。如果此期间 即将结束时，采购人能够预见到 服务期限一定会超过10%，可以 分两种情形进行操作。一是可预见的超期期限服务费用没有达到 采购标准，采购人可以直接委托某 一个物业公司提供服务，这个公司 可以是原公司也可以是新公司，然 后重新签订一个新的合同，而该合 同并不是原采购合同的继续，直至 下年度的采购活动成功为止;二是 可预见的超期期限服务费用达到了 采购标准，采购人应当向财政部门 申请采用单一来源采购方式，专门 对超过10%的“空窗期”物业服务 进行单独采购，直至下年度的采 购活动成功为止。
对于以上三种观点，笔者认为 第三种是合法、合理的。第一种观 点不可行，其采用移花接木的方式 把本年度应当新确定供应商进行履 约的部分改由原供应商履约，新供 应商的实际履约期限明显与采购文 件、响应文件以及政府采购合同约 定的履约期限不符，严重侵害了供 应商的合法权益，不符合《政府采购法》及《合同法》的相关规定。 即使两年度均由同一供应商成交， 本年度合同的履约开始日期在成交 通知书发出之前，这也不符合政府 采购的法定程序。第二种观点也不 可行，政府采购应当严格按照批准 的预算执行。把同一笔财政预算资 金拆分开来，一部分由采购人自 行确定供应商进行履约，另一部分 再进行政府采购，涉嫌规避政府采 购，这是政府采购最大的忌讳。第 三种观点既严格执行了政府采购相 关规定，又尽可能地做到了操作简 便，特别是对一些金额较大(如高 校)、性质特殊(如医院)的物业 服务项目，在出现极端情况下的处 理有一定帮助。
2.避免“空窗期”出现
“空窗期”的出现并非采购人 的本来意愿，往往是因为采购时间 预留不足、采购过程发生意外等造 成的。采购人应当避免出现“空窗期”，做好三项工作：
(1)按照《政府采购法实施 条例》要求，建立政府采购内部管 理制度，把采购项目实施计划和进 度管理纳入管理制度，完善突发情 况应对机制，对项目管理做到未 雨绸缪。对于有特殊要求的物业服 务，应当尽量提前实施采购计划。
(2)非采购人原因造成时间拖 延，采购人开始采购程序前已经预见 采用招标方式所需时间不能满足紧急 需要，可以向财政部门申请变更采购 方式，采用竞争性磋商或者谈判方式 能够有效减少采购所需时间。
(3)按照财政部《关于推进 和完善服务项目政府采购有关问题 的通知》要求，采购需求具有相对 固定性、延续性且价格变化幅度小 的物业服务项目，在保障年度预算 的前提下，采购人可以签订不超过 三年履行期限的采购合同。相比每年度进行采购，这样不仅可以避免 重复采购，而且延长合同履行期限 能够提高潜在供应商的积极性，极 大降低发生超期服务的概率。
☆案情启示☆
物业服务是政府采购服务类项 目中比较常见的一种，事关采购人 机构的正常运转。实践中，由于各 种原因经常会出现物业服务的“空 窗期”，即上年度的物业服务合同 已经到期，而下年度的物业服务供 应商仍未确定，还在采购过程中。 这个期间可能只有短短几天，也可 能长达几个月。采购人必须慎重处 理物业服务的“空窗期”，稍有不 慎就会违反法律法规。
法律链接
《合同法》第十条 当事人订立 合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用 书面形式的，应当采用书面形式。 当事人约定采用书面形式的，应当 采用书面形式。
《合同法》第三十六条 法律、 行政法规规定或者当事人约定采用 书面形式订立合同，当事人未采用 书面形式但一方已经履行主要义 务，对方接受的，该合同成立。
《政府采购法》第四十三条 政 府采购合同适用合同法。采购人和 供应商之间的权利和义务，应当按 照平等、自愿的原则以合同方式约 定。 采购人可以委托采购代理机 构代表其与供应商签订政府采购合 同。由采购代理机构以采购人名义 签订合同的，应当提交采购人的授 权委托书，作为合同附件。
《政府采购法》第四十四条 政 府采购合同应当采用书面形式。
《政府采购法》第四十九条 政 府采购合同履行中，采购人需追加 与合同标的相同的货物、工程或 者服务的，在不改变合同其他条 款的前提下，可以与供应商协商 签订补充合同，但所有补充合同 的采购金额不得超过原合同采购金 额的百分之十。(作者单位：乐山市公共资源 交易服务中心)
