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政府采购代理机构如何依法做好质疑答复

2021年04月07日 作者:吴华 打印 收藏

  对采购人和政府采购代理机构(以下简称“代理机构”)而言,一个政府采购项目完成采购,采购人与中标、成交供应商签订政府采购合同,没有出现质疑、投诉,是比较圆满的结果。但现实往往事与愿违。能否妥善处理质疑是考验每个代理机构业务水平的一项重要指标。

  目前,研究和讨论质疑的文章不少,但从法律角度全面介绍如何做好质疑答复的文章却不多。笔者总结了多年来为代理机构提供法律服务特别是如何依法做好质疑答复的经验,与业界同仁分享。

  代理机构处理质疑的法律依据

  代理机构依法处理政府采购项目的质疑,需要依据的“法”主要有哪些?

  1.《政府采购法》

  《政府采购法》第五十二条规定“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。”第五十三条规定“采购人应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商,但答复的内容不得涉及商业秘密。”第五十四条规定“采购人委托采购代理机构采购的,供应商可以向采购代理机构提出询问或者质疑,采购代理机构应当依照本法第五十一条、第五十三条的规定就采购人委托授权范围内的事项作出答复。”

  上述三条是《政府采购法》关于代理机构答复质疑的规定,比较原则。

  2.《政府采购法实施条例》

  《政府采购法实施条例》第五十二条第二款、第三款规定“供应商提出的询问或者质疑超出采购人对采购代理机构委托授权范围的,采购代理机构应当告知供应商向采购人提出。政府采购评审专家应当配合采购人或者采购代理机构答复供应商的询问和质疑。”第五十三条规定“政府采购法第五十二条规定的供应商应知其权益受到损害之日,是指:(一)对可以质疑的采购文件提出质疑的,为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日;(二)对采购过程提出质疑的,为各采购程序环节结束之日;(三)对中标或者成交结果提出质疑的,为中标或者成交结果公告期限届满之日。”第五十四条规定“询问或者质疑事项可能影响中标、成交结果的,采购人应当暂停签订合同,已经签订合同的,应当中止履行合同。”第五十五条规定“供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。”

  上述是《政府采购法实施条例》有关质疑的规定,可以看出,这些规定是对《政府采购法》相关条文的细化和补充。

  3.《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号,以下简称“94号令”)

  2018年3月1日起施行的94号令,是在《政府采购供应商投诉处理办法》(财政部令第20号,以下简称“20号令”)的基础上修订而来,但20号令仅是对投诉的规定,而94号令增加了第二章“质疑提出与答复”。这一章是代理机构处理质疑的重要法律依据。

  代理机构处理质疑的主要内容

  代理机构处理供应商质疑,重点应从以下几方面着手:

  1.确认代理机构是否有处理质疑的权限

  根据《政府采购法》的相关规定,供应商既可以向采购人提出质疑,也可以向代理机构提出质疑。代理机构受采购人委托代理政府采购项目,其是否有权利处理质疑,重点是看采购人与代理机构签订的《委托代理协议》中是否包含质疑事项的处理。

  2.接收质疑材料

  在编制采购文件(包括招标文件及其他采购方式的文件)时,需要写明负责处理质疑的联系人、地址等,可以要求供应商在法定质疑期内一次性提出针对同一采购程序环节的质疑。采购文件中最好提供财政部的质疑函范本,并要求供应商质疑时须按质疑函范本填写。

  代理机构应当设专人(实践中往往是项目负责人)接收质疑材料。接收方式可以是供应商到代理机构的现场送达,也可以是邮寄等方式。代理机构应当保障接收质疑渠道畅通。

  需要说明的是,代理机构不得拒收供应商的质疑函,不得对供应商的质疑不予答复。根据94号令第三十六条的规定,采购人或者采购代理机构拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函、对质疑不予答复并不能作出答复说明的,均属违法行为,财政部门将责令限期改正,情节严重的,还会给予警告,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报。

  实践中经常出现的问题是,供应商第一次提出质疑、代理机构作出答复后,供应商又第二次、第三次提出质疑,对此,代理机构是否需要接收质疑材料并答复?笔者认为,政府采购法律仅规定供应商在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内(以下简称“法定质疑期”)提出质疑,并未限制质疑的次数,因此,只要供应商第二次、第三次的质疑是在法定质疑期内提出的,代理机构就应当接受并答复。

  3.审查接收的质疑材料,作出相应的处理

  (1)代理机构对收到的质疑材料,应当审查以下内容:

  第一,供应商是否有权提出质疑。

  质疑和投诉是法律赋予参与政府采购活动的供应商的救济途径,因此,根据《政府采购法》的规定,有权提出质疑的供应商应当是参与质疑项目采购活动的供应商。潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件的,可以对该文件提出质疑。参与政府采购活动的供应商可以对采购过程、中标或者成交结果提出质疑。

  关于联合体如何提出质疑的问题,法律并未规定。94号令第九条规定,以联合体形式参加政府采购活动的,其投诉应当由组成联合体的所有供应商共同提出。该条虽未规定质疑应当由联合体所有供应商共同提出,但质疑时亦应参考该条。原因在于,联合体形式参加政府采购活动,实际上是不同的民事主体在合意的基础上共同作出投标、签订合同等意思表示,而后作出投标、签订合同等民事法律行为,因而质疑也应当是合意,共同作出质疑的意思表示并由各方共同提交质疑函。

  第二,供应商是否在法定期限内提出质疑。

  对可以质疑的采购文件提出质疑的,供应商应当在收到采购文件或者采购文件公告期限届满之日起7个工作日内提出。

  对采购过程提出质疑的,供应商应当在各采购程序环节结束之日起7个工作日内提出。

  对中标或者成交结果提出质疑的,供应商应当在中标或者成交结果公告期限届满之日起7个工作日内提出。

  第三,质疑函内容、签署是否符合法律规定。

  根据94号令的规定,质疑函应当包括下列内容:供应商的姓名或者名称、地址、邮编、联系人及联系电话;质疑项目的名称、编号;具体、明确的质疑事项和与质疑事项相关的请求;事实依据;必要的法律依据;提出质疑的日期。财政部公布了质疑函的范本,为防止质疑函内容缺漏,采购代理机构可以使用该范本。

  需要注意的是,对上述内容的审查,只是形式上的审查。即,只要质疑函具备上述内容即可,不要求相关内容必须准确。例如,因供应商填写的法律依据不准确,代理机构不得反复要求供应商进行修改。

  除质疑函内容外,供应商为自然人的,应当由本人签字;供应商为法人或者其他组织的,应当由法定代表人、主要负责人,或者其授权代表签字或者盖章,并加盖公章。

  第四,是否有其他证明材料。

  供应商提出质疑,除应当提交质疑函外,还可以提交其他必要的证明材料,例如证明供应商资质过期的证据等。代理机构需要确认供应商是否提交这些证明材料。供应商委托代理人提出质疑,应当提交供应商签署的授权委托书。授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、具体权限、期限和相关事项。

  若是现场接收质疑材料,代理机构最好制作接收材料的清单,由供应商的代理人签字确认,以免出现争议。

  (2)质疑材料不符合法律或招标文件要求,代理机构需进行处理

  第一,对无权提出质疑的供应商的质疑,如未购买采购文件对采购文件提出质疑,或者虽然购买采购文件但未参与投标而对中标结果提出质疑的,代理机构可以答复其无权提出质疑。

  第二,对未在法定期限内提出质疑的,代理机构可以答复因其质疑超出法定期限不予处理。

  第三,对质疑函内容不符合法律规定的,或者签署不符合规定的,代理机构可以要求供应商补正。需要注意的是,94号令并未规定补正所需期限不计算在质疑处理的期限内,故代理机构一定要保证补正的期限也应包含在法律规定的7个工作日的质疑处理期限内。

  对以传真、电子邮件形式提交质疑函的,由于传真、电子邮件均不符合94号令要求的形式,还应要求供应商提交质疑函的原件。对此问题,可以在采购文件中说明,并明确以供应商提供质疑函原件的时间为提起质疑的时间。

  4.区分不同情况,对质疑事项进行处理

  供应商的质疑,大致分为对采购文件的质疑、对采购过程的质疑、对评审过程及中标或者成交结果的质疑。实践中,出现比较多的是对采购文件的质疑和对评审过程、中标或者成交结果的质疑。对审查无误的质疑材料,代理机构需要区分不同的情况分别进行处理:

  (1)对采购文件的质疑的答复

  采购文件通常包括资格预审文件、招标文件、竞争性谈判文件、询价文件、采购文件的澄清或者修改文件等。供应商对采购文件的质疑通常是认为采购文件存在不合理的条件。

  《政府采购法实施条例》第二十条规定了七种具体的不合理条件的表现情形,还规定了其他不合理条件的情形。财政部门有权根据实践中出现的具体情形判断是否属于其他不合理条件。

  此外,《财政部关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库〔2019〕38号)对妨碍公平竞争的做法进行了明确,如“除小额零星采购适用的协议供货、定点采购以及财政部另有规定的情形外,通过入围方式设置备选库、名录库、资格库作为参与政府采购活动的资格条件”,采购文件“要求供应商在政府采购活动前进行不必要的登记、注册,或者要求设立分支机构”“设置或者变相设置供应商规模、成立年限等门槛”,采购文件的相关规定均属于不合理条件。

  实践中,供应商质疑比较多的有资质、商务条件、技术指标、评审因素的设定和分值的设置等。

  关于采购文件的合法性质疑的答复,代理机构需要注意以下问题:

  第一,编制采购文件时应保证采购文件的合法性。采购需求是采购人提出的,但采购人有时为了实现采购目的,会不自觉地提出一些不合理的要求。代理机构应当及时指出,并建议采购人修改。实践中,代理机构为了维持和采购人良好的合作关系,常常迁就采购人的不合理甚至违法的要求,最后可能会因采购文件存在不合理条件而受到行政处罚。

  第二,由于采购需求是采购人提出的,采购人对采购文件的内容比较清楚,因此,代理机构在答复前最好先向采购人了解采购文件相关内容制定的原因、背景。必要时可以由采购人起草答复的内容。若代理机构编制采购文件时已对采购文件相对熟悉,可以先行起草答复,再征求采购人的意见。

  第三,对供应商的质疑事项要有针对性地进行答复。

  对于资质等资格条件的质疑,由于这些均是法律的规定,代理机构应当说明依据哪部法律的哪条规定设置。对商务条件、技术指标的质疑,代理机构应当结合采购项目的具体特点和实际需要相适应或者与合同履行相关的角度进行解释和说明。对评审因素的设定应当与投标人所提供货物服务的质量相关,应从投标报价、技术或者服务水平、履约能力、售后服务等进行解释和说明;分值的设置应从采购需求等方面进行解释和说明。质疑答复尽量引用相关法律规定和招标文件的规定。

  质疑答复是化解政府采购争议的有效方式,一份说理充分、有理有据的质疑答复有可能使争议在质疑阶段化解。但实践中,一些代理机构只是笼统地回复采购文件合法,没有任何解释和说明,不利于说服质疑供应商,导致供应商不服质疑答复继续投诉。并且,在进入投诉阶段后,质疑答复就成为财政部门判断代理机构编制采购文件是否合法、是否有效答复质疑的证据,这种答复由于没有证明力,代理机构仍需重新进行解释和说明,有可能使财政部门认为代理机构不专业甚至故意操纵招标。

  (2)对采购过程的质疑

  采购过程包括采购文件的发出、采购文件的澄清和修改、投标、开标、评标、谈判、询价、发布中标或者成交结果公告等。

  对采购过程的质疑,代理机构应结合相关的证据,针对质疑事项进行答复。

  (3)对评审过程、中标或者成交结果质疑

  这是供应商最常见的质疑事项。供应商认为自己报价低,产品质量好,服务好,却没有中标,难以接受这个结果,或者认为其他供应商之间存在串通投标、拟中标或者成交供应商提供虚假材料等。还有一种情况是,认为拟中标或者成交供应商不符合资格性、符合性要求,技术指标不满足采购文件的要求等,质疑函或者材料中有其他供应商投标文件或者响应文件的内容、投标材料等。

  针对不同的质疑情况,代理机构应作出不同的处理:

  第一,认为评分不公平的处理。若供应商针对评审过程、中标或者成交结果提出质疑的,诸如应扣分未扣分、不该扣分的扣了分之类的问题,符合性审查的问题等,根据94号令的规定,代理机构可以组织原评标委员会或者竞争性谈判小组、询价小组或者竞争性磋商小组(以下简称“评审小组”)协助答复质疑。在请原评标委员会协助处理质疑事项时,招标项目可能会涉及重新评审的问题。87号令第六十四条规定,投标人对分值汇总计算错误的、分项评分超出评分标准范围的、评标委员会成员对客观评审因素评分不一致的、经评标委员会认定评分畸高或者畸低的,采购人或者代理机构可以组织原评标委员会进行重新评审,重新评审改变评标结果的,应当报告本级财政部门。

  第二,认为项目存在串通投标、供应商提供虚假材料等的处理。此类问题涉及招标文件、投标文件以外的材料,而代理机构没有财政部门的执法权,因而不能过度地进行调查,故需要质疑供应商提供相关证据材料。由于采购文件往往规定串通投标、供应商提供虚假材料等属于实质性不响应采购文件的情形,因此这些问题应由原评标委员会或者评审小组评判。原评标委员会或者评审小组能够根据质疑供应商提供的证明材料作出认定的,需要根据认定的结果重新进行处理。若质疑供应商没有提供证明材料或者提供的证明材料不足以认定串通投标、供应商提供虚假材料成立的,应维持原评审结果。

  第三,对于质疑函或者材料中有其他供应商投标文件或者响应文件的内容、投标材料等的处理。94号令第二十九条第四项规定“投诉人以非法手段取得证明材料。证据来源的合法性存在明显疑问,投诉人无法证明其取得方式合法的,视为以非法手段取得证明材料。”对于质疑供应商不应得知其他供应商投标文件或者响应文件内容的、在中标或者成交结果公告前不应知道评审结果等情形,财政部门应当驳回投诉。虽然94号令未规定质疑阶段可以驳回质疑,但法律规定的立法原则和精神实际上是不鼓励以非法手段、违背诚信原则获得信息、取得证据进行“维权”的行为,故质疑阶段亦可以考虑驳回质疑。因为即使质疑供应商不服质疑答复,投诉到财政部门,财政部门的处理结果亦是驳回投诉。

  在答复质疑时,代理机构需要注意的问题是,应当根据评审结果、对质疑事项的复核结果、采购文件、相关供应商的投标文件或者应答文件等进行答复。切忌不能自己认定质疑事项是否成立再进行答复,防止越俎代庖。法律规定评标委员会或者评审小组是有权进行评审的主体,代理机构只是受采购人委托代理政府采购活动的主体,无权对符合性审查、评分情况发表意见。实践中,有的代理机构嫌组织原评标委员会或者评审小组答复质疑比较麻烦,干脆自己直接进行答复;还有的代理机构答复意见的措辞过于主观,给人的感觉是代理机构对供应商的文件进行评审,导致供应商对代理机构产生极大的不满,转而向财政部门投诉代理机构,激化了矛盾。

  5.在法定期限内作出质疑答复,并及时送达

  代理机构应当在收到质疑函后7个工作日内作出书面的质疑答复,并将质疑答复通知质疑供应商和其他有关供应商。

  质疑答复应当包括下列内容:(一)质疑供应商的姓名或者名称;(二)收到质疑函的日期、质疑项目名称及编号;(三)质疑事项、质疑答复的具体内容、事实依据和法律依据;(四)告知质疑供应商依法投诉的权利;(五)质疑答复人名称;(六)答复质疑的日期。94号令对质疑答复内容要求比较全面,代理机构可以自行制定质疑答复的范本,以保证质疑答复格式的一致性。

  需要特别注意的是,代理机构在答复质疑时,不能泄露其他供应商的商业秘密,否则可能会造成侵权。

  6.如何对政府采购项目作出处理

  代理机构对质疑事项作出答复时,若认为供应商质疑不成立,或者成立但未对中标、成交结果构成影响的,继续开展采购活动。

  若供应商质疑成立且影响或者可能影响中标、成交结果的,需要区分不同情况进行处理:

  (1)对采购文件提出的质疑,依法通过澄清或者修改可以继续开展采购活动的,澄清或者修改采购文件后继续开展采购活动;否则应当修改采购文件后重新开展采购活动

  根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称“87号令”)第二十七条规定,采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请申请书进行必要的澄清或者修改,但不得改变采购标的和资格条件。澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的,采购人或者采购代理机构应当在投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取投标文件的潜在投标人;不足15日的,采购人或者采购代理机构应当顺延提交投标文件的截止时间。若处理质疑时,采购人或者采购代理机构发现招标文件的标的或者资格条件需要修改,则属于澄清或者修改采购文件后不能继续开展采购活动的情形,需要重新开展采购活动,即重新发布招标公告、重新发出招标文件。除前述两种情形外,可以在澄清或者修改招标文件后继续开展采购活动,但需要特别注意法律规定的“在投标截止时间至少15日前”,若不足15日的,应顺延提交投标文件的截止时间。

  (2)对采购过程、中标或者成交结果提出的质疑,合格供应商符合法定数量时,可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商的,应当依法另行确定中标、成交供应商;否则应当重新开展采购活动

  对采购过程、中标或者成交结果质疑成立的情况下,对项目的处理有两种方式,一种是另行确定中标、成交供应商,另一种是重新开展采购活动。这两种方式有优先劣后的顺序,即应当优先考虑另行确定中标、成交供应商,这是提高政府采购效率的要求;在不具备另行确定中标、成交供应商的条件时,才能重新开展采购活动。

  另行确定中标、成交供应商,应当具备三个基本的条件:一是评审结果中的供应商必须是“合格供应商”,“合格供应商”应理解为通过资格性、符合性审查的供应商。二是“合格供应商”必须符合“法定数量”,“法定数量”需要根据项目的具体情况判断,公开招标、竞争性谈判、询价、竞争性磋商方式的“法定数量”通常指3家(含)以上,特殊情况下,即符合《政府采购非招标采购方式管理办法》,财政部令第74号)第二十七条第二款规定、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕212号)和《财政部关于政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法有关问题的补充通知》(财库〔2015〕124号)相关规定的,竞争性谈判、竞争性磋商的“法定数量”可以是2家。三是具备从符合法定数量的合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商的条件,该条件的具体内容94号令并未明确规定,应由采购人在遵循公开透明、公平竞争、公正和诚实信用基本原则的基础上进行判断。在具备前述三个条件的情况下,采购人或者代理机构另行确定中标、成交供应商时应当依法确定,即应当根据《政府采购法实施条例》第四十三条规定的“采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内在评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商”执行。

  若采购人或者代理机构对资格性审查进行复核,评标委员会或者评审小组对符合性审查进行复核后,发现合格供应商不足三家的;或者重新评审后发现不具备从符合法定数量的合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商的条件时,采购人只能重新开展采购活动。

  处理质疑作出质疑答复时,发现需要重新开展采购活动,或者重新评审导致中标、成交结果改变的,采购人或者采购代理机构应当将有关情况书面报告本级财政部门。

  7.对代理机构的建议

  由于质疑处理和答复是法律性较强的工作,尤其是处理不好会引起后续的投诉,甚至引发诉讼,故代理机构最好指定经验丰富、懂法律的工作人员专门负责质疑处理工作。

  在条件具备的情况下,完善质疑答复内部控制制度。尽可能实现政府采购操作执行岗位与质疑投诉处理岗位相分离,以使质疑投诉处理岗位的人员真正发挥法律把关作用。有条件的代理机构可以聘请法律顾问进行把关,将可能存在的法律风险消灭在萌芽状态,或者将质疑投诉等产生的法律风险降至可控的范围内,以减轻采购人或者代理机构可能面临的法律责任。

责编:冯君
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