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谨防联合体投标中的误区

2021年03月10日 作者:冯君 打印 收藏

  与单一的法人、团体组织参加投标工作不同,联合体投标虽然仍以一个投标人的身份参与投标,但组成这一投标人的个体由于数量的增加,在实践中难免引发各种争议。联合体投标中,由于对一些细节的把握不够,常常酿成难以挽回的后果。如何防范那些被疏忽的误区?

  误区一:未准确把握联合体协议递交时间

  招标人如果接受联合体投标,需要在招标文件中载明是否接受联合体投标。而投标人若以联合体的形式参加投标,需要递交联合体协议。那么,联合体协议应在何时递交呢?

  某工程设备招标项目,招标文件约定接受联合体投标。A投标人到招标代理机构现场报名,并填写了报名登记表,但A投标工作人员当时未登记联合体成员。在资格审查环节,A投标人在资格审查文件中提供了联合体协议和联合方的相关资质证明材料,但资格审查小组仍以投标主体与报名信息不符、不具有投标资格为由,认定A投标人为无效投标。理由是招标文件规定:“供应商购买招标文件时,必须如实填写供应商信息,若因供应商信息登记错误,对自身投标事宜造成影响的,供应商自行承担相关责任(欲修改报名信息,请在投标截止时间前在采购代理机构重新填写投标登记表)”。因A投标人在报名登记表中未登记联合体成员,最终导致投标无效。

  上述案例争议的焦点在于组成联合体这个活动应在何时进行。从案例的表述来看,招标文件要求在投标报名环节就必须明确联合体成员的组成。这就引发一个问题,在投标报名环节,投标人有可能还没有拿到招标文件,对这个项目是否适合自己、能不能够承担、谁来承担哪部分工作等一应问题尚未知晓。在这样的情况下,要求明确联合体成员信息,或许“为时尚早”。

  北京观韬中茂律师事务所合伙人吴华在采访中表示,类似案例所述情形,自己在工作中经常遇到。尤其是前些年,不少代理机构“习惯性”地在采购文件中进行这样的阐述。对代理机构、招标人而言,报名登记是一种管理手段,便于他们及时通知、提醒投标人。但这两年,在报名环节要求明确联合体成员的做法已经明显减少。国家近年来大力提倡优化营商环境,从制度上取消了很多人为设置的门槛。如《财政部关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库〔2019〕38号)明确要全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法,重点清理和纠正“要求供应商在政府采购活动前进行不必要的登记、注册,或者要求设立分支机构,设置或者变相设置进入政府采购市场的障碍”等问题。该文件一经发布,在政府采购领域得到了有力执行。

  吴华表示,按照现行法律法规的规定,联合体投标的主要表现形式为签订联合体协议,联合体协议的提交时间根据资格审查方式的不同而有所不同。资格预审的项目,在提交资格预审文件时提交;资格后审的项目,在提交投标文件时提交。《招标投标法》第三十七条规定,招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。

  目前,在报名环节要求确定联合体成员的做法已经不符合制度规定,应及时叫停。这也从侧面暴露出一个问题,部分招标人、采购代理机构还停留在老的习惯性做法上,应不断加强对现行制度文件的学习。

  误区二:专业资质认定与联合体成员分工无关

  《招标投标法》第三十一条规定,“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。”

  实践中,不少业内人士有这样的误解,认为联合体资质等级的认定不仅与各成员的资质等级有关,还与联合体之间的分工有关。在进行资质认定时,二者应兼顾。

  比如,某管网工程施工允许联合体投标,要求市政公用工程施工总承包二级及以上资质和管道工程专业承包二级及以上资质。甲企业不仅有市政公用工程施工总承包二级资质,还具有管道工程专业承包三级资质,乙企业具有管道工程专业承包二级资质。有人认为,此时如果联合体协议中约定,施工工程由甲企业负责,管道工程由乙企业负责,那么在对甲乙联合体的资质进行认定时,只认定具体工程承担人的资质,也就是乙企业的资质即可。事实上,这种认识不够全面。

  江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人杭正亚指出,在对同一专业的联合体成员进行资质认定时,按照《招标投标法》法律体系,应适用“就低不就高”的原则,管道工程资质只能被认定为三级,即便按照分工,甲企业并不承担管道工程。

  这个案例如果是政府采购项目,认定会是完全不同的结果。《政府采购法实施条例》第二十二条规定,“联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的,应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。”政府采购法律体系强调在分工的基础上,按“就低不就高”原则确认。

  可见,针对不同的项目,联合体同专业资质的认定标准是不同的。

  误区三:分公司参与联合体投标,总公司的“过往”无影响

  设立联合投标制度的本意是让这个由多个个体组成的投标体实力更强劲。与此同时,投标体成员的增加,往往意味着相关程序、协调工作、沟通事宜比单一投标人投标要繁琐许多。吴华一针见血地指出,实践中反映出的很多联合体投标的具体问题,实际上是由联合体投标本身的复杂性和法律法规规定得不够详尽造成的。

  比如,分公司是否可以作为联合体成员之一参与投标?现在很多观点认为,分公司和总公司都有自己的营业执照,可以以其他组织的名义参与投标。但这也引发了许多问题:分公司作为联合体成员之一,总公司的业绩能不能算联合体成员的业绩?总公司受到的处罚,算不算联合体的“劣迹”?

  此外,吴华表示,现在很多招标项目同时有五六个联合体成员,会不会影响整个联合体的投标资格,在实践中也是一个争议很大的问题。还有一种情况是,联合体投标本是投标人之间的志愿组合,但招标人认为组成成员之一不合适,要求其退出,这样的要求又是否合理。按照《招标投标法》第三十七条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)的规定,招标人(采购人)应在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。87号令还强调,如未载明,不得拒绝联合体投标。那么,一旦确认可以以联合体形式投标,招标人(采购人)是否可以对联合体组成进行干预呢?这也是实践中经常出现的问题之一。

  “在评审环节、签约环节、质疑投诉环节,联合体投标反映出的问题也明显要复杂很多。”采访中,杭正亚如是强调。比如,在评标环节,对联合体协议中未约定承担某项工作和责任的成员的业绩,能否作为联合体某项工作的业绩;在签约环节,联合体个别成员未能盖章,其他成员承诺承担连带责任,合同能否签订?在质疑(异议)、投诉、申请复议、起诉环节是否必须由联合体成员全部盖章?联合体投标的上述争议问题,还需要在实践中进一步厘清。

责编:戎素梅
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