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从五则案例看投标文件相互混装串标行为的不同认定

2021年03月09日 作者:白如银 高靖 打印 收藏

  投标人之间串通投标隐蔽性强、认定难、查处难。为有效打击串通投标行为,《招标投标法实施条例》采用了“视为”立法技术,运用经验法则,对于有某种客观外在表现形式的行为,视同认定为“串通投标”。该条例第四十条规定:“有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:……(五)不同投标人的投标文件相互混装……”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称“87号令”)第三十七条也规定了串通投标常见情形,其中都包括“不同投标人的投标文件相互混装”。

  五则投标文件混装串标的案例

  对“不同投标人的投标文件相互混装”如何理解,有两种认识。一是甲方投标文件中有乙方资料,而不管乙方投标文件中是否有甲方资料;二是甲方投标文件中有乙方资料,乙方投标文件中也同时有甲方资料,但不管该资料是否为同一文件,也不管是整本投标文件混装,还是只有部分内容混装。这两种认识直接导致最终认定结果不同。通过以下几个案例就可窥见一斑。

  案例一 〔2020〕辽01民终2097号民事判决书:本院认为,本案中,富尧公司与沈阳富尧佳禾商贸有限公司的《采购报价单》格式雷同、供货商一栏供货商名称互相混淆,投标方联系人为同一人,联系电话相同,报价单位地址相同,上述行为符合投标人串通投标的特征。

  案例二 〔2018〕苏8602行初506号行政判决书:经审理查明,谈判小组在资格性审查时发现文讯公司和星源公司投标文件中的资质材料存在明显的交叉、互相混装的情形,一致建议将文讯公司和星源公司列入政府采购黑名单,此次招标作废标处理。2017年11月27日,南京市财政局对文讯公司作出涉案处罚决定,认定文讯公司在参与涉案项目采购活动中,投标文件与星源公司投标文件相互混装,具有与其他供应商恶意串通的情形,决定对文讯公司处以800元罚款,并将文讯公司列入不良行为记录名单,在一年内禁止参加政府采购活动。本院认为:本案中,文讯公司参加了涉案项目,缴纳了投标保证金,并授权其职工欧阳**代表其提交响应文件并参加谈判,而且从未明示放弃参加投标。因此,欧阳**向交易中心提交的投标文件存在混装,应当视为文讯公司的行为,由文讯公司承担责任。

  案例三 东阳市财政局《关于对杭州迪贸科技有限公司违法行为的行政处罚决定》:在参加“东阳市自然资源和规划局机房建设和搬迁项目”采购活动中,在杭州惠恒科技有限公司投标文件的资格审查文件中的考核评价表及考核评价表的页脚中出现了当事人杭州迪贸科技有限公司的信息,其行为违反了《政府采购法》第七十七条和87号令第三十七条的有关规定。本机关认为,杭州迪贸科技有限公司在参加上述政府采购活动中存在《政府采购法》第七十七条第三项规定的与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的情形和87号令第三十七条第(五)项“不同投标人的投标文件相互混装”的情形,属于串通投标行为,其投标无效。

  案例四 重庆市北碚区发改委作出的行政处罚决定书:浙江工正工程管理有限公司提供的招标文件中,混装有该项目另一家投标人河南建基工程咨询有限公司在该项目的授权委托人社保参保证明。北碚区发改委认定该行为涉嫌相互串通投标(俗称“围标”),按照《招标投标法》相关规定,决定给予两家公司各处38075元的罚款。

  案例五 财政部发布的政府采购指导案例6号:XX设备购置采购项目举报案中,财政部认为,本案中,在D公司提交的竞价文件中,法人代表授权书、技术指标应答书和报价单上加盖的是C公司的公章。虽然C公司辩称对此不知情,D公司辩称因工作人员失误错盖公章,但正常来讲,两家公司的对账行为与准备投标文件行为并不存在任何关联,参与对账的工作人员与准备投标的工作人员也不会重合,D公司的辩解明显违背常理,不属于合理解释范围。公章具有代表公司意志的法律效力,混盖公章等同于不同投标人的投标文件相互混装,两家公司的辩解不足采信。基于D公司部分竞价文件中加盖C公司公章,且两家公司对此不能给出合理解释的事实,应认定C公司与D公司的行为属于《政府采购法实施条例》第七十四条第(七)项规定的恶意串通的情形。

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  投标文件相互混装应为“双向”而不是“单向”

  上述几个案例充分表明,实践中对“不同投标人的投标文件相互混装”存在不同的理解和认识。笔者认为,为正本清源,应先按照法律条文的字面含义进行解释。

  首先,回归“串通投标”的本意,关键词是“串通”,必然存在两个及以上当事人在意思上进行联络,按照同一目标商定从事一定行为,故其必然不是单一主体的行为,而应当是两个及以上主体的行为。

  其次,将“不同投标人的投标文件相互混装”中的词语拆开分析,一是明确了行为主体是“不同投标人”,也就是说,存在两个及以上行为主体,与“串通”的内涵一致;二是表明“相互”,有“彼此”“两相对待”之意,强调有两个及以上的主体、行为或事实,而不是单一的主体、行为或事实,这样才谈得上“相互”;三是“混”有“掺杂”“混杂”“胡乱”之意,则“混装”就是将不同的内容混在一起装订、包装。

  最后,综合起来,不难理解,“不同投标人的投标文件相互混装”,应当是一方投标人的投标文件中有另一方投标人的文件、资料、信息;反之亦然。这种混装是双向的,而不是单向的,通俗讲就是“你中有我,我中有你”,这样才符合“相互混装”的本意。上述案例中,只有案例一和案例二属于这种情情形,案例三、案例四、案例五都是一方投标文件中有另一方资料,而不是互相混淆混装。

  1.关于“相互混装”的原因。《〈招标投标法实施条例〉释义》中,立法参与者解释“不同投标人的投标文件相互混装”时指出,“本项规定在实践中分两种情况:一是不同投标人的投标文件由同一个单位或者个人编制,在打印装订时出现相互混装的情况,属于本条第1项所规定情形的一个具体表现,构成串通投标。二是不同投标人先分别编制投标文件,再按照预先协商的原则集中统一,装订时出现相互混装的情况,构成串通投标。”这里列举的是最显而易见的表现情形,其实其中提到的第一种情形,有时仅从纸质文件中也很难推断是否属于“不同投标人的投标文件由同一个单位或者个人编制”,当然这种情况比投标人分别编制、打印投标文件之后错装的可行性更大。如果仅从满足“相互混装”这一条件即判定为“串通投标”更为直接。第二种情形判定为“相互混装”比较合理。追究出现“相互混装”的原因并不重要,只要出现“相互混装”的事实,即可依据法律规定视同为“串通投标”。

  2.关于“相互混装”的程度。相关法条中只是提到两个以上行为主体的两份以上投标文件混装,但没有提到混装的程度,如是整本投标文件混装,还是部分页面混装,其页面是否一致、内容是否对应(如甲公司、乙公司同为报价表混装,还是甲公司的报价表装在乙公司投标文件中,乙公司的营业执照装在甲公司的投标文件中)。笔者认为,不管是整本投标文件相互封装错误,还是投标文件中的个别页面掺杂混合装订在一起,不管互相混装的页面是否一致、内容是否对应,都不影响对“相互混装”的判断,这样更符合“混”的“掺杂、混杂装订在一起”的本意。

  3.关于只有一方投标文件中有另一方资料、信息如何处理。如前所述,对这种情形,因另一方投标文件中并不包含这一方的资料、信息,故谈不上“相互”,也就不能以“相互混装”为由认定“串通投标”,但并不能说不构成“串通投标”。出现这种单向错装的情形比较蹊跷,极有可能是投标文件由同一单位或个人编制,因工作人员疏忽,失手把一家投标人的资料装订到另一家投标人的投标文件之中。按照正常逻辑,投标这么谨慎的事情,除了有串通行为,投标人怎么能将别人的资料装进自己的投标文件之中。此时可以以“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”为由作“串通投标”处理。另外,也可能存在“投标文件内容异常一致”的情形,比如甲公司投标文件抄袭乙公司的技术方案,则表面上只有一方投标文件中有另一方的资料、信息,但实质上两份投标文件中的该部分内容很可能异常一致,可以以“不同投标人的投标文件异常一致”为由视为“串通投标”。这种情形,一般是投标人之间相互串通协商编制投标文件,由于疏忽大意出现内容一致导致的,都属于较容易查证的串通投标情形。

  需要说明的是,“视为”是一种将具有不同客观外在表现的现象等同视之的立法技术,是法律上的拟制。尽管如此,“视为”的结论并非不可推翻和不可纠正。为避免适用法律错误,评标过程中,评标委员会可以视情况给予投标人澄清、说明的机会;评标结束后,投标人可以通过投诉寻求行政救济,由行政监督部门作出认定。比如,实践中确实存在这样的案例,两家投标人在同一个打印店打印装订投标文件,结果打印店工作人员因疏忽将两份投标文件互相装订错误,投标人未发现,之后被评标委员会发现并认定为“串通投标”,投标人之一起诉打印店,打印店承认工作失误给予适当赔偿。出现类似情形,可以允许投标人解释澄清,但这种解释宜由第三方权威机构调查认定才具有一定说服力。

  可见,评标委员会在评审过程中,除了对投标文件进行符合性评审外,还应加强投标文件之间的检查和比较,通过检查比较,有助于发现串通投标线索。对于投标人而言,投标人如确实是委托第三方公司制作或打印投标文件的,应当约定保密条款,同时注意在提交投标文件前进行全面检查,避免因第三方失误导致被认定为串通投标。

责编:冯君
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