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诺奖理论成果应翻译为“对竞争性交易理论的改进”

2021年01月07日 作者:何红锋 王佳瑶 打印 收藏

  在我国,《拍卖法》和《招标投标法》同时存在,为避免法律适用的冲突和实践上概念滥用的问题,应对拍卖和招标做一个清晰的界分,明确拍卖作为一种出让方式,适用高价者得的规则;招标作为一种采购方式,适用鼓励低价者得的规则。同时,2020年的诺贝尔经济学奖成果——for improvements to auction theory and inventions of new auction formats,目前,对其成果大都翻译为“对拍卖理论的改进和拍卖新形式的发展”。但笔者认为其理论成果不仅仅包含着拍卖理论还包含着招标理论,应翻译为竞争性交易理论最为合适。

  一、拍卖和招标的辨析

  在我国,由于一直以来招标和拍卖没有严格的区分和界定,招标概念存在着长期滥用的现象。最常见的招标往往是作为采购的一种方式,但是实践中也存在很多采用招标方式出售标的的情况,典型的如采用招标出让国有土地使用权、特许经营权、采矿权等等,因此实践中不论是出让或者是采购都使用了“招标”这一概念。但是这种滥用会导致很多问题。在实践中,不乏出现一些实质为拍卖,却以招标的名义将财产或者权利出让给最低价的中标者,侵害公共利益,导致腐败滋生。同时,在法律体系的统一性和自洽性上,我国同时存在《拍卖法》和《招标投标法》,如不界定清晰,将导致法律适用冲突。因此,笔者认为,应对拍卖和招标做一个清晰的界定,“招标”一词应被限定为采购的一种方式,非采购交易不宜轻易使用“招标”这一概念 ,采用招标方式出售标的,其实质均是出让行为,应界定为拍卖。

  (一)对拍卖的界定

  拍卖,在《汉语大词典》(上海辞书出版社2012年出版)中的解释为:“1.商业中的一种买卖方式。一般是由出卖者把现货或样品陈列于商行当众出卖,由购买者竞相出价争购,直到无人再加价时,就拍板作响,表示成交。2.减价抛售,甩卖。3.泛指出卖。”我国《拍卖法》第三条对拍卖的界定是:“拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。显然,不论是词典中的拍卖还是我国《拍卖法》中的拍卖概念,都具有以下几个特点:首先,拍卖是一种出让方式。虽然是法条中用买卖方式一词,但是其前面的修饰语为特定物品或者财产权利的转让,即标的从委托人向竞买人流转,竞买人支付货币,因此,应该认定为一种出让方式。其次,拍卖具有公开性、竞争性。这就要求存在一个卖方,多个潜在买方,这样才能存在价格上的竞争,达到竞相出价争购的局面。最后,拍卖要求转让给最高应价的人,即价高者得。

  之所以很多本质是拍卖行为却冠以招标的名义原因在于拍卖这个词在我国往往是含贬义的,蕴含着低价甩卖、滞销抛售的韵味在其中。虽然我国很早就有拍卖活动,但由于长期我国处于自给自足的农业经济时代,商品经济不发达,因此拍卖发展缓慢。直至西方工业革命之后,大量的生产剩余销往中国,拍卖在我国才得以普遍使用,但开始拍卖的标的往往是涉及行政机关没收的物品,例如最早开设在我国的一些拍卖洋行里拍卖标的往往是海关的罚没物资,还有一些破产宣告拍卖的商品、典当抵押物或者代理私人拍卖的家具、旧货等,贬义意味不言而喻。

  (二)对招标的界定

  招标,我国《招标投标法》虽然没有对招标的概念进行界定,但是在国际上普遍认为招标应当是采购的一种方式。对我国招标采购制度产生重要影响的世界银行、亚洲开发银行都将招标程序规定在采购指南之中,WTO《政府采购协定》中也规定了招标的方法。例如,在亚洲开发银行《采购指南》第1.3款明确规定:“公开竞争是有效公共采购的基础。借款人应为具体采购选择最合适的方式。在多数情况下,管理得当、按照事先确定的条件向国内制造的货物以及适当时向国内土建工程承包商提供优惠的国际竞争性招标是最合适的采购方式。”可见,招标被视为最合适的采购方式。WTO《政府采购协定》中提到:“采购实体应以透明、公正的方式进行采购范围内的采购:符合本协议的规定,采用公开招标、选择性招标和有限招标等方法。”

  招标作为一种采购方式,自然是在满足预期要求的情况下,价低者有更多优势。采购者更愿意以更低的价格买到同样的货物、工程或者服务,这是政府采购的自然要求。虽然从我国《招标投标法》的规定中并不能得出价低者得作为主要评标方法的结论。我国《招标投标法》第四十一条规定:“中标人的投标应当符合下列条件之一:(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。”虽然以上条款中价格因素只是评标因素之一,但是,价格因素往往是评标时首先会考虑的因素,而且在项目没有特殊要求的情况下,会适用最低投标价法。我国《评标委员会和评标方法暂行规定》(2013修正)第三十条规定:“经评审的最低投标价法一般适用于具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的招标项目。”世界银行、亚洲开发银行等金融机构一般情况下也都要求最低价中标。亚洲开发银行《采购指南》2.52款中规定:“除了价格因素之外,招标文件还应明确评标中需考虑的其他有关因素以及运用这些因素来确定最低评标价投标的方法。”可见价格因素是其最基础和首先要考量的因素。美国也有最低投标价的要求,美国《联邦采购条例》中规定,“单个合同应授予给政府带来最低总成本(包括假定的行政成本)的项目或项目组合。”以上,我们可以得出:招标时确定中标人最主要、最普遍的因素依旧是价格因素,鼓励最低报价者中标。

  综上,笔者对拍卖和招标进行对比区分:拍卖作为一种出让的方式,存在一个卖方,多个买方,属于卖方市场,适用价高者得的规则。招标作为一种采购方式,存在一个买方,多个卖方,属于买方市场,适用鼓励价低者得的规则。从拍卖标的的流转来看,拍卖是委托人向竞买人流转,竞买人支付价款;而招标是投标人向招标人流转,招标人支付货币。

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  二、2020诺奖的理论成果应翻译为“对竞争性交易理论的改进”

  通过上文对我国法律下拍卖和招标概念的厘清,来审视2020年诺贝尔经济学奖的成果——for improvements to auction theory and inventions of new auction formats。目前,对其成果大都翻译为“对拍卖理论的改进和拍卖新形式的发明” 。但是通过对相关官方资料的搜集和整理,笔者认为,“auction”一词不仅仅蕴含着高价者得的拍卖概念,还蕴含着低价者得的招标内涵,因此应该翻译为“竞争性交易”最为准确,故2020诺贝尔经济学奖的成果应翻译为“对竞争性交易理论的改进和竞争性交易新形式的发明”。

  (一)诺奖官网明确指出“auction”可作为采购的工具

  首先,诺贝尔奖官网对其理论成果的介绍以新闻稿、科普稿和科学稿的方式呈现。新闻稿中明确提出:“公共采购也可以采用‘auction’方式进行。”(Public procurements can also be conducted as auctions.)这里“auction”明显并非指拍卖出售,含有采购招标的概念。

  科普稿中明确将政府采购招标作为“auction”中一种密封的竞价方式。如:英式拍卖(English auctions)和荷式拍卖(Dutch auctions)都是公开竞买,所有参与者都可以看到其他人的竞买。但是,在其他类型的“auction”中,投标是封闭的。例如,在公共采购中,只要满足特定的质量要求,投标人通常会进行密封投标,而采购者会选择承诺以最低价格提供服务的供应商。

  科学稿中也频频涉及采购的内容。在介绍获奖者的理论的意义时,明确提出获奖者的工作见解直接重要的影响了现实世界市场的设计。这些见解不仅使卖家能够增加收入,也使购买者能够以较低的成本进行采购,促进了向最合适的买方的销售或从最合适的卖方的采购。此外,科普文章中还明确指出政府也开始依赖“auction”来出售木材,矿物、石油和无线电频率,以及从私人公司采购大量的货物和服务,并提出“First—price auctions”是公司和组织采购货物或服务以及政府授予公共合同或分配采矿合同的常见工具。综上,在诺贝尔奖官网对诺奖理论的介绍中,“auction”既可以用来出让货物,也可以用来采购货物或服务, 同时包含着拍卖和招标的含义。

  (二)米尔格罗姆对“auction”的双向解释

  不仅在诺贝尔奖官方介绍中可以找到“auction”蕴含着招标理论的依据,米尔格罗姆在1996年诺贝尔经济学奖授予威廉·维克里(William Vickrey)时在皇家科学院介绍维克里的贡献时发表了一场讲座,其讲座中,就对“auction”一词有明确的解释:I use the term“auction” broadly to refer to any market process in which the identities of the buyers or sellers and the terms of trade,particularly including prices,are determined by an explicit comparison of bids or offers.(我将“auction”一词广泛地使用于指任何买卖双方之间的市场交易过程,其中买方或卖方的身份以及贸易条件(尤其是价格)由明确地比较买价(出价,元照英美法词典(法律出版社2003年出版)中“bid”解释为买方的要约)或者卖价(元照英美法词典(法律出版社2003年出版)中卖方的要约为“offer”)确定。) 可见,米尔格罗姆对“auction”的理解是一个市场双方竞争性交易最终确定价格的过程,可能是买方竞价,也可能是卖方竞价,并非仅仅局限于高价者得的拍卖出让概念,其中包含着市场交易的另一种形式——低价者得的招标理论。

  不仅如此,“auction”同时包含着高价者得的拍卖概念和低价者得的招标概念在米尔格罗姆的著作《价格的发现》一书中也可以得到证实。米尔格罗姆在《价格的发现》一书中提到“auction”过程有两个基本类型,价格递增类型(正向拍卖forward auction)和价格递减类型(逆向拍卖reverse auction),前者从存在过度需求的低价位起步,逐步提升价格以排除过度需求;后者从存在过度供给的高价位起步,逐步降低价格以排除过度供给。这两种“auction”类型最终都能在价格信号的引导下,单调地趋于供求均衡点,实现市场出清。 其中,米尔格罗姆提到的价格递减类型就是类似于政府采购环节中的招标投标过程,价格越低,越能排除其他供应商的竞争,排除过度供给,越具有优势。

  (三)“auction”的分类中本身包含了采购招标的情况

  正如诺贝尔奖官网在介绍“auction”理论时,明确将采购招标作为“auction”分类中一种密封的竞价方式,国外对“auction”的分类中本身就包含了低价者得的采购招标的情况。“auction”理论已经不是第一次获得诺贝尔经济学奖。1996年维克瑞教授获得诺贝尔奖,主要原因之一是他对“auction”理论的研究,他对“auction”进行了四种分类,这四种分类目前已经被广泛的接受。

  “auction”主要有四种类型,英式拍卖(The English auction)是从低价开始起叫,直到没有买家希望再出价更高为止,此时只剩下一个感兴趣的竞买人,然后该物品将由报价最高的竞买人以该价格购买。荷式拍卖(The Dutch auction)是拍卖人按降序公布价格,从高价起叫,逐步降低,此时有人喊停即成交,第一次也是唯一一次出价是成交的那一次。The First—price (sealed—bid) auction 维克里理解为以密封应价为基础,通过密封应价出售或购买一批货物。他提到可以通过竞争性密封竞价授予合同,其中明确提到了建筑合同。他还指出根据具体情况,最高价或最低价投标将被接受,并根据合同本身的条款执行。(Actually, the usual practice of calling for the tender of bids on the understanding that highest or lowest bid, as the case may be, will be accepted and executed in accordance with its own terms. )可见the First—price (sealed—bid) auction中本身就明确包含了购买货物、最低价投标等招标具有的特征,所以,the First—price (sealed—bid) auction包括第一价格(最高价格)拍卖和第一价格(最低价格)招标两种类型,在我国翻译为第一价格密封竞价最为合适。维克里还设计出了第二价格密封竞价(the Second—price (sealed—bid) auction)。

  综上,通过诺奖官网的介绍、米尔格罗姆对“auction”一词的解释以及维克里对the First—price(sealed—bid)auction(第一价格密封竞价)的描述,可以直观的看出,“auction”的理论中同时包含了我国高价者得的拍卖概念和低价者得的招标概念。所以,其理论成果并不仅仅只包含高价者得的拍卖理论,同时也包括低价者得的招标理论,属于竞争性交易的范围,2020诺贝尔经济学奖的理论成果应该翻译为“对竞争性交易理论的改进”更为合适。

责编:梁晋
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