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发改委770号文进一步规制“依法必招”用意何在

2020年12月10日 作者:罗帆 打印 收藏

  近日,国家发展改革委发布《国家发展改革委办公厅关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》(发改办法规[2020]770号),对16号令和843号文中依法必须招标项目的规模与范围进一步作出规定。针对这些新规定将对招标采购行业带来的影响,《中国招标》杂志社记者近日采访了天津城建大学副教授李德华和江西明台工程招投标代理有限公司总经理夏志勇,他们认为770号文对规制“依法必招”的用意体现在八个方面,将对招标采购行业产生八大影响。

  影响一:未达到相应标准的单项采购,不属于“依法必招”

  16号令第五条明确给出了必须招标的标准,即施工单项合同估算价在400万元人民币以上;重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在200万元人民币以上;勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上。

  但是,对于勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购在规定范围金额以下的项目并未作出明确的规定。在此次印发的770号文中,明确未达到相应标准的单项采购,不属于16号令规定的必须招标范畴。

  李德华接受《中国招标》杂志社记者采访时表示:“在实践过程中,很多从业人员认为,勘察、设计等其中有一项达到招标标准,其他各项也应该招标,这种理解是存在问题的。因为16号令是对国家计委3号令做出的重大修正,当时国家计委3号令要求即使单项没有到依法必招的规定范围,但是总投资达到3000万以上也应该进行招标,其实是以‘总投资’约束了各个单项,这是有悖于招标中提高经济效益的根本立法目的,16号令和843号文是明确了不应该以总投资额约束单项采购。”

  夏志勇表示:“在实务当中,一些基层单位为了防止出现腐败问题,要求所有项目一律招标。此次770号文明确了不在范围金额以上的项目可以不必招标,业主可以自行选择处理。”

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  影响二:16号令及843号文没有列举的项目不得强制招标

  16号令第五条第一款第(三)项与843号文第二条明确提出了必须招标的具体范围,但是对于未被列入的事项,从业者不敢贸然选择其他方式。

  770号文对于未被列入的事项作出了指导,即没有法律、行政法规或者国务院规定依据的,对16号令第五条第一款第(三)项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目,不得强制要求招标。

  李德华认为:“16号令第五条第一款第(三)项中提到了必须招标的范畴包含‘勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上’,这里的‘等’字尤为关键,也是让从业人员犹豫不决的因素,不知道在单项合同估算价在100万元人民币以上的基础上,除了勘察、设计、监理以外的服务是不是依法必招项目,实际上这个‘等’字是立法上的例示技术,对于立法机关与司法机关是有扩张解释的权限;对于执法机关与守法主体是没有这个权限的,对没有明确列举的事项是不能适用的。”

  夏志勇坦言:“16号令中只提到了勘察、设计、监理,但在实践过程中,对于造价咨询、可研、检测等未被列入的事项,通常不明确是否应当必须招标,许多从业人员出于‘保险起见’的心理,也将100万元以上的造价咨询、可研、检测等事项视为依法必招项目,实际上是存在问题的。但是通知发出以后,明确提出了‘没有明确列举规定的项目,不得强制要求招标’,这对于实务中有了明确的指导作用,除勘察、设计、监理的服务事项就可以自行采购。”

  影响三:同一项目中的同类别采购事项是否需要合并取决于“合理性”

  16号令第五条规定的“同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定标准的,必须招标”,目的是防止发包方通过化零为整方式规避招标。

  770号文对“同一项目中可以合并进行”做出了进一步界定,即指根据项目实际,以及行业标准或行业管理,符合科学性、经济型、可操作性要求,同一项目中适宜放在一起进行采购的同类采购项目。

  对于“合并采购”,李德华认为770号文强调的是“合理性”,由守法主体进行判断,由执法主体进行监督。合并需要掌握“一正一反”两个尺度,一是合并是有利的、科学的、经济的、可操作的,是适宜合并在一起的;二是合并的主要目的是为了防范“化整为零”等规避招标的违法行为。

  影响四:总承包项目中的任一单项达到“依法必招”规模,总承包应当招标

  770号文明确了关于总承包招标的规模标准。对于16号令第二条至第四条规定范围内的项目,发包人依法对于工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的,总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中,只要有一项达到16号令第五条规定相应标准,即施工部分估算价达到400万元以上,或者货物部分达到200万元以上,或者服务部分达到100万元以上,则整个总承包发包应当招标。

  李德华认为,总承包表现为一个合同法律关系,几项中只要有一项估算价达到依法必招的标准,整个总承包合同就应当招标,这里与前述“建设项目总投资”下的不同的合同法律关系并非是一个层面上问题。

  夏志勇表示,2020年3月1日起,《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》开始实施,将设计、施工、采购进行一体化。770号文明确了,三个要素任何一个要素达到了招标要求,总承包项目都要进行招标。

  影响五:施工、货物、服务单项合同未达依法必招标准,采购人可自行选择采购方式

  770号文明确,16号令第二条至第四条及843号文第二条规定范围的项目,其施工、货物、服务采购的单项合同估算价未达到16号令第五条规定规模标准的,该单项采购由采购人依法自主选择采购方式,任何单位和个人不得违法干涉;其中,涉及政府采购的,按照政府采购法律法规规定执行。国有企业可以结合实际,建立健全规模标准以下工程建设项目采购制度,推进采购活动公开透明。

  李德华认为,规模标准以下的施工、货物、服务采购属于非依法必招项目,是“自愿招标项目”,应该落实采购人的自主权,同时强调分门别类,对于工程是可以招标,也可以采取非招标采购方式;政府采购应当按照府采购法律规定执行,国企应该按照其内部采购制度执行。

  夏志勇进一步解释,这里的“采购人自行选择采购方式”,应该在法律框架内选择,如果是政府采购,也应该参照《政府采购法》及其实施条例,比如工程在400万以下可以进行竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购;货物200万元以下与服务100万元以下可以进行竞争性谈判、竞争性磋商、询价。

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  影响六:地方不得另行制定必须进行招标的范围和规模标准

  770号文重点提及,各地方应当严格执行16号令和843号文规定的范围和规模标准,不得另行制定必须进行招标的范围和规模标准,也不得作出与16号令、843号文和770号文相抵触的规定,持续深化招标投标领域“放管服”改革,努力营造良好市场环境。

  李德华对此的理解是:“2000年国家计委3号令允许各地根据情况对依法必招的范围和规模进行调整,一个重要的原因是我国幅员辽阔,经济发展不平衡,规定的制定需要保持一定弹性。但是3号令、16号令和843号文是根据《招标投标法》授权,国家发展改革部门制定的规章和其他规范性文件,按照《立法法》的要求不得再进行转授权。16号令和843号文删去了3号令中地方可以根据其特点另行制定标准的规定,这次的770号文正是对此做出了重申。”

  夏志勇分享了实务中的事例:“例如工程依法必招的规模范围是400元以上,某些省市为了规定更加严格,又不与规定相悖,要求依法必招的规模范围是300万以上。770号文的这一条规定正是明确地方不得制定更加严格或更加宽松的规模。”

  影响七:明确什么是预算资金

  16号令第二条第一款第(一)项规定,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目。其中,并未对“预算资金”做出明确阐释,是因为默认从业人员对《预算法》与《公司法》都非常详熟。

  770号文对“预算资金”做出了明确解释,即指《预算法》规定的预算资金,包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。

  影响八:国有资金比例须“和”计

  16号令第二条第一款第(二)项规定,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:使用国有企业事业单位资金,并且该资金占股东或者主要地位的项目。

  770号文对“占股东或者主要地位”的解释参照了《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解,并作出了相应推导,明确了国有资金的比例应该以“和”来计算。

  最终得出的概念是其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东;国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配项目建设的,也属于占控股或者主要地位。项目中国有资金的比例,应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。

责编:梁晋
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