中标人投标文件应当公开吗

　　☆案情介绍☆

　　某市新建办公大楼空调机组供货及安装采购项目，委托集采机构招标。该采购项目发布招标公告后，共6家供应商参与投标。经评审，6家供应商均通过资格审查和符合性审查，最后次低价投标人A公司中标。集采机构在媒体发布了中标结果公告，内容包括采购人和采购代理机构的名称、地址、联系方式，项目名称和项目编号，中标供应商名称、地址和中标金额，机组的名称、规格型号、数量、单价、服务要求以及中标理由、评审专家名单等。对未中标的供应商也及时发出未中标通知书，并告知其评审得分和名次。

　　中标结果刚上网公示，集采机构就收到了最低价投标人B公司的质疑函。质疑的主要内容是：“我们对中标结果有异议，而且怀疑预中标人A公司与采购人之间有猫腻。根据招标文件的评标办法和细则，结合投标价格以及我们对其他品牌技术参数和市场影响力、业绩等的了解，我司应获得综合得分最高，应当是第一中标候选人，所以我们对于中标结果有异议，要求申请查看和公布中标供应商的投标文件，并公开评审过程的监控录像、录音、各评委的打分明细表、评审报告中关于非报价最低供应商中标的理由说明等内容。”

　　集采机构受理B公司的书面质疑后，核实了相关情况并作出答复，答复主要内容是：在该项目中标结果公示时，集采机构已根据相关法规以及本市的规定公布了依法应当公布的内容，依据《政府采购法》第五十一条规定：答复的内容不得涉及商业秘密，投标人对投标文件拥有著作权，因此无法满足B公司的更多要求。B公司提出怀疑某些专家与采购人有猫腻，未能提供相关证据，不予采信。B公司收到质疑答复后向当地政府采购监管部门提起投诉。监管部门审核后的处理意见是驳回B公司的投诉。

　　以上案例引出一个问题，投标文件、评标报告都需要公开吗?

　　☆案情分析☆

　　1.投标人对投标文件拥有著作权

　　《著作权法实施条例》第二条规定“著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”独创性是作品获得著作权保护的必要条件。一般来讲，独创性也称原创性或初创性，是指一部作品经独立创作产生而具有的非模仿性  (非抄袭性) 和差异性。独创性是仅就作品的表现形式而言的，而不涉及作品中包含或反映的思想、信息和创作技法。《著作权法》要求的作品独创性，只要该作品是作者独立创作完成，而不是抄袭他人或来自公知公用领域， 就能够满足独创性的要求。

　　A公司对其投标文件的编排制作，特别是其中的技术方案、安装方案等内容，系采用独特、具有个性特征的表达形式，是其智力活动的产物，具有独创性和不可复制性， 符合《著作权法》中关于“作品”的构成要件。本案中的投标文件是专门针对该项目的要求、特性所编制的投标文件，其核心内容技术方案、安装方案等，凝结了投标人的劳动和创造力的智力成果，因此A公司其编制并署名盖章的电子投标文件依法拥有著作权，非经权利人同意，他人不得擅自公开或复制使用。

　　投标人独自创作完成的投标文件，属于《著作权法》上的“作品”，根据著作权自动取得原则, 作品的著作权随着作品的创作完成而自动产生，不需要履行任何手续。任何人未经投标人许可，不得发表、修改、复制招标文件或投标文件。

　　投标人的投标文件提供给招标人后，招标人应采取措施保管好投标文件，切勿提供给无关的第三人，也不得擅自公开或使用未中标的投标人的投标文件。中标人的投标文件中涉及著作权和商业秘密，应按《政府信息公开条例》第十五条、第二十三条规定，在履行征求中标人意见的法定程序后，才能决定是否予以公开。

　　2.投标文件和评标报告含有供应商商业秘密

　　《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见，商业秘密包括两部分：技术信息，如生产配方、工艺流程、技术诀窍和设计图纸等;经营信息为管理方法、产销策略、客户名单及货源情报等。一般而言，商业秘密具有秘密性、实用性、保密性和价值性，既可是有形的，也可是无形的。因此，一般而言，投标文件的核心就是投标人的商业秘密，其中的生产工艺、工艺流程、设计图纸、技术特色、专利、施工组织设计、吊装方案、管理方法、报价构成等均属商业秘密，供应商的投标文件涉及生产工艺、工艺流程、设计图纸、技术特色、专利、施工组织设计、吊装方案、管理方法、报价构成等商业秘密，因此也应属于商业秘密。显而易见，中标人的投标文件符合上述特征，属于“商业秘密”无疑，应当保密。根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第八条、《政府信息公开条例》第十五条规定，中标人的投标文件虽属于政府采购信息范畴，但因涉及商业秘密，行政机关不得公开，除非中标人同意或者涉及公共利益时可以公开。

　　评标报告因涉密不宜公开。对于书面评标报告，评标报告中涉及对投标文件的评审和比较，诸如技术方案等核心内容的优缺点比较，中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况，以上内容涉及商业秘密，属于保密内容，不得公开，符合《政府信息公开条例》第十四条的规定。

　　3.强调信息公开的同时注重商业秘密保护

　　政府采购法在强调采购活动公开、公平、公正的同时，也强调保密工作的重要性，这意味着政府采购活动中，不是所有的信息都可以公开。

　　一方面，政府采购信息应当公开，《政府采购法实施条例》和《政府采购信息公告管理办法》均明确了信息公开的内容和法律责任，中标、成交结果须公开。公开中标、成交结果，目的是让潜在供应商、社会公众进行监督。中标、成交结果的公告内容，一般包括采购人和代理机构名称、地址、联系方式，项目名称和项目编号，中标或成交供应商名称、地址和中标或者成交金额，主要中标或者成交标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求以及评审专家名单。依据财政部87号令要求，中标结果公告内容应当包括采购人及其委托的采购代理机构的名称、地址、联系方式，项目名称和项目编号，中标人名称、地址和中标金额，主要中标标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求，中标公告期限以及评审专家名单。在公告中标结果的同时，采购人或者采购代理机构应当向中标人发出中标通知书;对未通过资格审查的投标人，应当告知其未通过的原因;采用综合评分法评审的，还应当告知未中标人本人的评审得分与排序。

　　另一方面，为保障供应商合法权益，在支持和鼓励政府采购信息公开的同时，也注重保护供应商的商业秘密，质疑答复、投诉处理及信息公开时，不得涉及供应商的商业秘密。根据《政府采购信息公告管理办法》，涉及国家秘密、供应商的商业秘密，以及法律、行政法规规定应予保密的政府采购信息，不得公布。对中标供应商而言，其商业秘密一旦公布，其优势也许不再;对未中标供应商而言，其商业秘密如遭泄露，对其打击也是“致命性”的，因此采购活动中要对供应商的商业秘密进行保护。

　　4.评审录像、打分明细、成本报价涉及商业秘密不应公开

　　供应商作为政府采购的重要当事人，有权了解相关情况。政府采购法律制度也赋予了供应商知情权，如明确了必须公开的政府采购信息。

　　案例中标公告中该公开的信息都已公开，包括采购人和代理机构的名称、地址、联系方式，项目名称和项目编号，中标供应商名称、地址和中标金额，机组的名称、规格型号、数量、单价、服务要求以及评审专家名单。本项目采用综合评分法评审的，也已经告知未中标人B公司本人的评审得分与排序。

　　未中标人B公司申请查看中标供应商投标文件，并公开评审过程的监控录像录音、各评委的打分明细、评审报告中关于非报价最低供应商中标的理由说明等内容，属于商业秘密，不能公开。因此，本案中集采机构的处理合法合理。

　　实践中，如果供应商要求公开依法应当保密的内容，或其他投标人投标文件中的商业秘密等，采购人或代理机构应进行解释并依法不予公开。

　　《反不正当竞争法》规定，商业秘密是能够给权利人带来利益的技术秘密和经营信息。而B公司要求公开的内容，可能造成其他供应商商业秘密泄露。

　　投标文件中的生产工艺、工艺流程、设计图纸、技术特色、专利、施工组织设计等均属于商业秘密，不得公开。专家评审的详细内容涉及投标人的商业秘密，也不能公开。代理机构遇到供应商提出此类要求时，可告知依据法律要求，应该公开的内容已全部公开。因此，中标结果公示后，质疑供应商并不可以查阅所有资料，如其他中标供应商投标文件、评标录像或评标资料。

　　5.将评标过程“装进玻璃缸”利弊共存

　　评标环节是政府采购活动最重要和关键的一环，与采购结果和供应商的利益直接相关。为加强评标现场管理，规范评审专家行为，政府采购对开评标现场进行全程录音、录像监控。

　　财政部69号文也明确规定，省级以上集中采购机构和甲级代理机构，应对评审工作现场进行全过程录音录像。评标现场的全程录音、录像监控也许是应对投诉质疑的未雨绸缪之举，在质疑投诉发生时，评标现场的录音录像是很有说服力的证据。

　　有些地方，把评标过程“装进玻璃缸”，通过视频直播系统，全过程公开评审活动，使评标工作真正在“阳光”下运作。投标人及社会公众经过申请后，可进入评标现场观看评标过程。

　　但需注意的是，要做到保证涉及商业秘密的内容不公开。但既然已经公开直播，实际操作中，要保护商业秘密这是很难做到的。公开虽说是很好的监督手段，但也应该注重防范其弊端或风险。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十六条也明确规定，“招标采购单位应当采取必要措施，保证评标在严格保密的情况下进行”。因此，笔者不支持把评标过程“装进玻璃缸”的做法。