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合同履行中的国家干预——以招投标方式订立合同之后

2020年06月04日 作者:陈维琳 李德华 打印 收藏

  自上个世纪80年代开始试点推行以来,招投标已经成为我国各类商品和服务采购尤其是建设工程领域进行采购的主要方式。30余年发展成绩斐然,也随之产生了诸多问题。过度重视合同订立阶段的“程序法定”,却对合同履行阶段的各种变更缺乏有效监管,使得中标之后的各类合同变更成了规避招投标制度的“隧道”(Tunneling)。《招标投标法》是否应该对中标之后的合同履行进行监管,国家强制以何种方式介入合同履行这一当事人自治领域,行政监管到何种程度,是本次《招标投标法》修订需要解决的一个重要问题。

  《招标投标法》对合同履行进行监管的正当性问题

  《招标投标法》是否应该对中标后的合同履行进行监管,理论界和实务界均存在不同的观点。有观点认为,招标人和中标人签署合同,《招标投标法》即完成其使命,合同履行应遵循意思自治原则,国家强制不得随意介入。也有观点认为,如不对中标后的合同履行进行监管,《招标投标法》将形同虚设,围绕招标投标进行的一系列制度设计亦将沦为空话。其实,私法自治是合同法的首要原则,非有正当理由,国家干预不得轻易介入私法自治领域。对中标后的合同履行进行监管,需要正当理由。

  1.私法自治的基本理念

  私法自治,指个人在不违反法律的前提下,通过自己的意思自治来实现私法上的权利和义务,对形成的权利和义务关系自我负责,当事人的意思表示在当事人之间即具有法律效力,他人无权干涉。只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时,国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。正如苏永钦教授所言,私法自治始终还是支撑现代民法的基础。国家强制介入私法领域需有正当事由。

  私法自治植根于市民社会,独立平等的当事人、纷繁繁杂的市民生活以及自由竞争的市场经济是其基本条件。个人利益和社会利益的一致性是私法自治的前提,也是私法自治得以实行的物质基础。私法自治关注人的主体性,以人为出发点,以法律行为为实践途径,更有利地激发出人的创造性、主动性和积极性,人们在追求自己利益最大化的同时促使着社会财富的增长。《招标投标法》是调整合同订立的法律,非有正当事由,不得对合同履行进行干预。

  2.招投标制度的运行机理

  依照法律是否强制采购人必须进行招标,招标可以分为自愿招标和强制招标。自愿招标,是指依法不属于必须招标的范围,当事人自愿采取招标方式进行采购的一种方式。招标投标是一种合同缔结方式,缔约自由是合同自由的应有之意。作为民事主体一方的招标人,通过招标的方式选择对方当事人,是缔约自由的表现。

  招标投标法律体系的核心内容强制招标制度。所谓强制招标,是指法律规定必须通过招标方式订立合同的采购方式。强制招标作为法律对当事人合同缔结方式的干预,是私法自治中的国家强制,需有正当事由。强制招标制度的正当性在于,资金来源和项目自身的公共性决定了必须赋予所有潜在投标人公平竞争权。

  公共资金源于纳税人,用于公共支出。来源于公共资金的公共支出,其目标设定可从采购人和出卖人(潜在投标人)两个维度展开。于采购人,要实现选择最优产品和服务的目标,需要赋予采购人充分的自主权;于潜在投标人,要使所有愿意参与的市场主体均有机会通过提供产品和服务获取以公共资金支付的对价或报酬,要求创造公开公平公正的竞争,赋予潜在投标人公平竞争权。

  理论上,在“勤勉尽职”的假定下,采购人作为公共资金使用的代理人和公共产品采购的代理人为实现其“选择最优的产品和服务”的目标,会尽一切可能设置合理的参数和条件,设置明确的竞争规则,编制最优化的招标文件,广泛地发出要约邀请,并公正地评审,由此,按照评审结果选定的中标人即是最优的。沿着纳税人——政府——各级财政部门——采购单位(采购机构)的代理链条,如有采购人消极怠工或者积极寻租,属于代理制度必然会产生的问题,应沿着建立有效的激励和约束制度的路径去解决。

  另一方面,《招标投标法》通过招标——投标——评标——中标各环节中一系列规则的设计,创造公开、公平、公正的竞争条件,满足所有潜在投标人从公共支出中赚取利润的合理愿望。因此,从理论上看,中标人确定之后,赋予所有市场主体平等竞争机会的目标即已实现。从这一角度分析,如果中标之后的合同变更并未违背公平竞争的招投标制度设计初衷,没有损坏以招投标方式订立的合同成果,《招标投标法》对中标之后的合同履行进行干预就没有了正当性。

  3.绩效导向与招投标制度

  当前公共采购领域正在大力推行以绩效为导向的立法改革。所谓“绩效”,绝不仅仅在于本次采购活动是否完全遵守了法定的采购程序,做到“程序正义”;更在于本次采购是否达到了“实质正义”,即是否最大限度地实现了采购需求。评价采购需求是否实现,依赖于对合同履行过程的跟踪和评价。

  实践中,招标投标活动与合同履行往往脱节,主要表现为负责招标投标活动的人员与合同履行人员缺乏有效沟通机制,比如招标投标活动中的有关信息未能及时向合同履行人员交底;合同履行中暴露出的问题未能有效向招标投标人员反馈等。对中标后的合同履行进行监管是PDCA(plan—do—check—action)全寿命周期理论在招投标制度中的具体运用。体现在招投标制度中,从招标人进行招标准备到招标投标的结束,仅仅是P(Plan计划)、D(Do实施)两个环节。招投标的效果如何,如何改进,还需要经过C(Check检查)和A(Action处理)两个环节。

  后评价与其他部门监管并不矛盾。观察以招投标方式订立的合同在实践中的执行效果,有无背离、有无变更,是后评价制度的重心,是检验招投标效果、改进招投标制度的重要环节,也是促进招标人更好地执行本次采购活动的重要约束手段。

  实践证明,中标人确定之后,合同履行阶段的国家干预,其正当性来自两个方面,一是落实招投标的成果,检验招投标的效果;二是合同履行涉及的质量安全关系人民群众生命财产安全。前者属于招投标制度在合同履行阶段的延伸,后者则由质量、安全等法律体系和监管制度解决。以建设工程施工合同为例,合同签署之后,合同的履行是一个由建设方、施工方、监理方共同参与的、容纳了技术能力、施工经验、管理水平的复杂体系。因关乎工程质量和安全,也是政府监督管理介入所在。然而,以上所述,非招投标制度所能触及。中标之后,招投标法对合同履行的监管,应该立足于招投标的制度设计初衷,以维护公平竞争秩序,巩固招投标成果,检验招投标效果为目标。

  合同履行阶段规避招投标成果的“隧道”行为类型

  合同履行阶段对招投标所确立的公平竞争制度的损害主要体现为以合同变更规避招投标法律制度的种种“隧道”(Tunneling)行为。依据变更发生的原因,合同变更可分为主观不愿履行和客观不能履行。其中有意损害招投标竞争成果的是因主观不愿履行而进行的变更,依据变更的内容,可分为主体变更和内容变更。

  1.合同主体变更

  招投标制度的目的在于通过公平竞争选择最优的合同相对方,而合同主体的变更,则推翻了招投标确立的成果。合同主体的变更,实践中主要表现为转包、转让、挂靠、违法分包等。

  (1)转让。《合同法》第八十八条规定了合同概括转让制度,即合同内容不变仅主体发生变动的制度。其直接结果是原合同关系的当事人之间的权利义务消失,取而代之的是转让后的新的权利义务关系人,自转让成立起,第三人代替原合同关系的一方或加入原合同成为原合同的权利义务主体,形成新的合同关系人。对于必须以招标方式订立的合同而言,中标人转让合同,意味着对中标结果的否定。

  《招标投标法》第四十八条对转让中标项目做了禁止性规定,由于合同转让的主体变化较为明显,因此实践中的合同转让多为因客观原因导致履行不能而进行的转让。主观上的主体变更更多采取了转包、违法分包等隐蔽性较强的方式。

  (2)转包。《建设工程质量管理条例》第七十八条和《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号)第六条确立的两个定义均强调了转包的特点之一,即“将合同的全部或主要权利义务交由第三人”。无论是发包人将合同主要权利义务交给一个第三人或是将其肢解后交给数个第三人,均为现行法律所禁止。转包与转让的区别在于转包人不退出原发承包法律关系,由此形成了发包人——承包人(转包人)——实际施工人的双重发承包关系。实际施工人并未参与竞争,却由于其与承包人甚至发包人的各种利益关系而被授予了合同,严重损害了招投标制度维护公平竞争的根基,也使得招标文件出于质量考虑的各种准入设计目的落空。尽管理论和实践中,对于何为“主要”的权利义务仍有不同看法,但“禁止转包”的立法和监管态度是一致的。

  (3)挂靠。资质挂靠是指不具备招标文件要求资质的投标人从其他单位通过受让或租借等方式获取资格、资质证书参与投标。这在建设工程招标项目中是较为常见的获取投标资格的方式。具体来说,就是指被挂靠方允许他人以自己的名义参与投标、签署合同。于发包人而言,挂靠常具有一定的隐蔽性。当然,在实践中,发包人往往明知有挂靠而睁一只眼闭一只眼,甚至有些挂靠方本就与发包人有各种关联。被挂靠方向挂靠企业收取管理费,是一种“出卖”资信的行为。实践中,我们会看到部分资质条件较高的企业涉诉案件极多,常常是由于对挂靠企业管理不善造成的。挂靠是不符合投标条件或者缺乏竞争力的投标人弄虚作假,借助他人力量赢得竞争的行为,是对公平竞争秩序的损害。

  (4)违法分包。依照合同约定或者经招标人同意,中标人可以将中标项目的非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。违法分包不仅违反了变更了合同履行主体,使得在投标中并不具竞争优势地位的投标人,变成了最终的合同履行主体。而凭借其资质、技术优势获得竞争优势地位的中标人并不实际履行合同或合同主要部分。如此还可导致中标人可以不顾其业务量和履约能力,一味地去拿项目,再将其违法分包,也再次间接损害了其他投标人的竞争权。

  2.合同内容变更

  在招投标过程中,确定中标人,发出中标通知书,招投标合同已经成立。这给了招投标双方在订立书面合同时,对合同具体条款进行“磋商”的机会,也因此诱发了合同内容的变更。实践中,主要依赖于合同备案制度对中标合同是否背离实质性内容进行监管。各地主管部门在对合同进行备案时,审查程度宽严不一,有实质审查,也有形式审查。同时,要不要审查,审查到何种程度,也是一个在理论上需要廓清的问题。2019年3月18日,住建部对《住房城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》(建市[2011]86号)做出修改建法规[2019]3号,删除了“推行合同备案制度”的有关规定。自此,依赖于合同备案制度对合同变更进行监管失去了制度基础。

  标后合同履行监管的立法和实践检视

  1.以《招标投标法》为代表的法律体系未明确对合同履行进行监管

  《招标投标法》及其实施条例、《工程建设项目施工招标投标办法》(国家七部委第30号令)等法律法规明确了招标投标活动各环节的行政监管权。但上述监管权均限于合同订立阶段,对中标后合同监管没有做出明确的规定。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部[2001]第89号令)第四十七条则主要出于对中标后的合同签署情况与招投标文件是否一致的考虑进行监管。

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十一条旨在以司法手段治理实践中以规避招标为目的的“黑合同”,是司法权对备案这一行政监管手段的确认。

  《关于修改〈招标投标法〉〈招标投标法实施条例〉的决定》(征求意见稿)对现行《招标投标法》第四十八条增加了1款,“依法必须进行招标的项目,招标人和中标人应当公布合同履行情况。”美国联邦采购建立了非常完备的履约信息系统。中标之后,合同官会随时将中标人履行合同的情况录入该信息系统中。合同履行情况公示,增加了利害关系人的知情权,但对于如何公布,公布到何种程度,公布的履行情况是否真实,是否要审查,审查到何种程度尚需细化实施办法。

  2.实践中对合同履行的行政监管未区分行业监管和职能监管

  《招标投标法》第四条对招投标的行政监管部门做了明确。《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(国办发[2000]34号)依据《招标投标法》第四条之规定对招投标监管的职责分工和权配置做了细化。以上文件奠定了目前招投标领域以发改部门为宏观业务指导机关、各行业主管部门分别负责本行业招标投标事宜的监管格局。行业监管与分散的职能监管相结合的模式在一定程度上调动了各部门参与监管工作的积极性,但同时引发了行业管理与职能管理交织,部门之间职能不清的问题。

  3.对中标后的合同监管未能区分涉合同订立类与涉质量安全类事项

  现有监管体系未能区分合同订立中的违法违规行为与质量安全有关的违法违规行为。对于哪些属于招投标法管的,哪些属于现有的质量安全体系管的,理论上缺乏关注,立法上未能明确,导致实践中多头管理职权不清。同时,现有监管手段对于落实招投标成果、检验招投标效果缺乏有效性和针对性。

  标后合同履行监管的基本理念

  自近代以来,关于政府和市场关系存有各种学说,不同国家在不同历史时期亦有不同作法。但是,政府行为应严格限制在市场不能发挥作用的领域,即监管者对市场进行监管的范围边界在于“无效市场”,已成为一个基本共识。中标后合同履行的监管,应优先发挥市场主体的私力救济作用,确立行政监管有限的原则。

  1.充分发挥民事主体私力救济的作用

  波斯纳定理告诉我们,在存在高昂交易成本的前提下,应把权利赋予那些最珍惜它们并能创造出最大收益的人;而把责任归咎于那些只需付出最小成本就能避免的人。效率原则要求在监管者行使经济监管职能时应符合经济学上的净收益原理,即监管成本应小于监管收益,否则该监管行为就是不经济的。换句话说,在确定政府是否进行监管以及采取何种监管手段进行监管时,应该依据“成本——收益”进行比较。只有当市场失灵而政府的监管收益大于成本时,政府监管才可以通过制度安排介入,否则,应由市场主体自律。

  投标人及其利害关系人是招投标活动的当事人,处于招投标活动第一线,与行政机关相比拥有天然的信息优势,对招投标结果关系有着天然的利益关切。通过赋予投标人以及其他利害关系人异议和投诉的权利,可以有效弥补行政机关的监管不足,提高监管效率。《招标投标法》赋予了投标人和利害关系人异议和投诉权,《招标投标法实施条例》增设了“投诉和处理”一章,对投诉的条件与方式、受理与处理等均作了明确。但异议和投诉制度主要针对“招标投标活动”的,对于中标后的合同履行尚未建立明确的投诉处理制度。《招标投标法》可以适当延长投诉制度的时间和范围,对中标后有违背招投标制度的行为亦可由当事人或利害关系人进行异议和投诉,并由法定机关依照法定程序对投诉进行处理。

  2.《招标投标法》明确合同履行监管目标,确立行政监管有限原则

  以上对合同履行监管正当性和理论基础的分析可见,《招标投标法》对合同履行的监管,其目标有二,一是落实招投标的成果,重点在于发现是否有以合同变更、黑白合同等方式规避招投标制度、损害招投标成果的行为;二是检验招投标的效果,重点在于通过对合同履行效果的评价达到对招标全生命周期的进行评价以实现持续改进的目的。

  目前《招标投标法》的行政监管集中于事先和事中监管,包括对招标文件的审批、备案和监督、检查,对招标信息公布情况的监督审查、对投标人投诉的处理等。《招标投标法》中标后的合同履行监管,应服务于特定目的,树立行政监管有限的基本理念。

  3.搞好行业监管与职能监管、招投标管理与质量安全管理关系

  在招投标领域,所谓行业管理,是指政府各职能部门就其主管的行业的招投标工作进行监管。所谓职能监管,是指政府各职能部门就其主管的工作在其职能范围内对行政相对人进行监督管理,职能管理一般表现为非行业监督管理。除发改部门对招投标活动的宏观指导外,财政、审计、监察等职能部门均是基于各自特定职能范围对招投标活动进行监管。

  就监管事项来说,可分为事前的审批和许可,过程检查和对违法违规事项的事后查处。就职责分工而言,行业管理的条块化特征决定了其主要负责审批、备案、查处;职能监管的专业特征决定其主要负责审计、监察、财政等专业监管等。由于发改部门是政府投资的主管部门,而大多数的招投标项目均属于政府投资项目,所以发改部门除指导、协调等宏观职能外,在微观上还担负着具体项目的审批职能。中标后的合同监管,应主要由行业主管部门承担,并借助大数据平台,在各政府职能部门之间实现共享信息建立失信受限制度。

  就法律依据而言,各行业主管部门在进行合同监管时,凡是属于落实招投标成果、检验招投标效果的应依据招标投标法体系进行,凡是属于质量安全的交由其他法律体系和现有的质量安全监管体系来解决。

  标后合同履行监管的配套制度

  《招标投标法》对合同履行的监管,应着眼于以合同变更方式规避招投标制度、损害招投标成果的行为,并借助于合同跟踪制度,对招投标的成果进行检验和评价。

  建立合同履行后评价制。设置后评价指标体系,建立后评价机构,对建设项目进行跟踪检查,重点关注合同履行过程中随意变更合同主体、合同内容的行为。

  建立激励惩戒制度。完善失信惩戒、市场退出机制,采取限制招标等行政强制措施和行政处罚手段规范市场主体行为。不断完善统一的包含各类市场主体的诚信评价信息平台,建立市场主体信用记录,将信用评价作为投标资格审查条件和评标打分的依据。

  建立招标限制与退出机制。推行违法违规投标人“黑名单”制度,对在合同履行中不履行投标承诺、违反相关法律、法规和规定的投标人,给予相应处罚,并予以公示,在一定年限内限制或者禁止其参加建设项目的投标及建设。

  《合同法》是私法的重要内容,契约自由始终是合同法的灵魂和根本价值之所在。非有正当理由,国家干预不得轻易介入私法自治领域。中标人确定之后,《招标投标法》对合同履行的监管,一是为了落实招投标的成果;二是为了检验招投标的效果。标后合同监管,要充分发挥民事主体私力救济的作用,确立行政监管有限的原则,将监管重点放在合同变更、黑白合同查处、合同跟踪管理等主要方面,并辅之以合同履行后评价制度、激励惩戒制度、失信受限退出制度。

  本文为司法部2018年度国家法治与法学理论研究项目《政府与社会资本合作(PPP)纠纷解决机制研究》(项目编号:18SFB2050)的阶段性成果。

责编:杨金亮
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