专业知识服务提供商
杂志订阅
投稿咨询

法理解释下的“包封”与“拒收”

2020年06月03日 作者:梁依宁 李德华 打印 收藏

  某招标文件于第一册中规定了资信标、技术标和商务标应当单独包封,但未明确未单独包封时是否予以拒收。投标人A的资信标、技术标和商务标未单独包封,投标人B就此当场提出异议,但招标代理机构未作理会。在评标阶段,招标代理机构未向评标委员会提供招标文件第一册,也未告知其开标现场B对A的异议情况。评标报告推荐了A为第一中标候选人。公示期内,B向招标代理机构提出评标结果异议,后对招标代理机构的答复不满意,遂向投诉处理部门进行投诉。

  本案所涉及包封的主要问题有:

  其一,若认为包封与密封涵义不同,则在开标阶段招标人是否仅应当拒绝接收密封不符合要求的投标文件,而可以对不完全符合招标文件包封要求但仍具有保密性的投标文件网开一面?

  其二,若招标文件明确将未单独包封列入投标文件的拒收情形,是否合法?

  其三,能列入拒收情形的具体衡量标准是什么?

  包封密封及条款适用

  《招标投标法》对投标文件的密封检查作出了规定,《招标投标法实施条例》则进一步规定了不按照招标文件要求密封的投标文件,招标人应当拒收。对于A的情形,实务界大多认为包封即密封,并以此为基础衍生出两种主要观点:一是认为既然法律对密封有明确规定,那么即便是将诸如未单独包封之类的情形理解为细微瑕疵,也应当予以拒收,如此方对其他投标人公平;二是认为招投标活动废时耗力,只要存在细微瑕疵就拒收投标文件,对招标人乃至社会而言不够经济,对该投标人也有失公允,判断投标文件拒收与否,应当根据立法目的和具体情况进行衡量。

  事实上,密封与包封有所不同。“密”强调“保密”,意在采取某种空间上或者时间上的技术或者管理措施等,使得投标文件的内容或者意思表示不轻易为他人所知晓。从这个意义上说,密封虽然也涉及方法,但重在效果和结果。即如何密封不是关键,关键是达到了保密的效果。而“包”除了主客观上会对保密产生直接影响外,更注重其方法、外在形态以及过程,即如何“包”是其关注点。

  招标采购方式的本质是“保密”状态下的价格竞争,“保密”是其制度之本。如果投标文件“未密封”或者“密封状态不足以保密”,则导致保密状态下的投标人充分竞争机制失灵,直接有损于招标人的利益实现,进而有损于国家利益和社会公共利益。对该种情形的投标文件的“接收”,系对不当投标行为的接收,虽有接收行为,也不能补正这一无效投标的效力。反之,如果投标文件“已密封”或者“密封状态虽未完全符合包封要求但足以保密”的,如果招标人未拒收,则可认为招标人以实际行为认可该投标文件的形式效力。且一经接收,如无其他影响投标行为效力的行为,则投标有效。

  有观点认为,招标人对不符合招标文件包封要求但符合保密要求的投标文件进行接收,则该接收行为自身无效,理由是招标人应当公平对待每个投标人,不得针对某个投标人单独修改招标文件。笔者认为这里的“公平”不应当理解为机械的形式主义,而应当着眼于“是否损害了其他潜在投标人的利益”。投标文件于保密状态提交,仅是未按照招标文件的要求包封,并不必然实质性地损害其他利害关系人的利益。实践中,因投标文件外包装“少盖了一个章”或者“少签了一个字”被认定投标无效乃至招标人的接收行为无效的现象,被业内广为诟病。机械的形式主义将招标活动变成了谁的投标文件更细致的竞争,而不是价格和实力的竞争,失去了招标制度的本意。

  拒收条款中当事人意思自治

  按照现行的招标投标法律体系,法定的拒收情形主要是两种:一是逾期送达者,二是未按招标文件要求密封的(注:严格意义上讲,“未通过资格预审的申请人提交的投标文件”的规定不构成独立意义上的拒收情形)。那么招标文件能否在法定的投标文件拒收情形之外,另行规定其他拒收情形?

  招投标活动既是一种被严格规范的法定程序,也是一个缔结合同的过程,因此既应当接受招标投标法律的特别规制,也应当遵循《合同法》的基本原则。根据当事人意思自治原则,在合同关系中,只要不违反法的根本精神,当事人可通过合意自由约定彼此之间的权利义务关系。即法律有规定的,从其规定;但当事人另有约定的,从其约定。合意对各方当事人均产生约束力,且效力优先于法律的任意性规定。招标人有权在招标文件中对投标文件的包封以及违反该包封要求的法律后果作出具体的要求,比如规定“相关文件分别包封,否则有权拒收”。一旦投标人以其投标行为对招标文件进行了响应,则理解为招标人与投标人至少就投标文件的接受与拒收达成了合意,适用“另有约定”的意思自治规则。如果投标人未按招标人提出的方式进行缔约,招标人有权按照招标文件的规定予以拒收。

  反过来讲,若招标文件中对某情形仅作出了“应当……”的要求,但并未明确违反该规定的处理后果,则不能当然予以拒收。这种状况类似于法律上的“宣示性条款”。所谓宣示性条款,是指法律条文中只包含假定和处理要素,而不含制裁要素的条款。宣示性条款的作用在于规范而不在于效力,因此不宜适用于对招标活动有重大影响的情形。

  规定拒收情形的应然标准

  前已述及,招标文件可在法定的拒收情形之外另行规定拒收情形,该做法具有合法性。但需要强调的是,当事人意思自治受到公序良俗和强制性规定的制约。民法相关法律规定,当事人的约定违反了法律、行政法规强制性规定的无效。因此,对于招标文件中拒收条款的规定,在未违反“保密”这一根本要求的前提之下,且在法律、行政法规强制性规定的范围之外,才有当事人意思自治的适用余地。

  按照法律规范约束力的强弱,通常将其分为强制性规范和任意性规范。自《合同法》相关司法解释及《民法总则》颁布以来,依照强制性规范是否会影响法律行为的效力,其又被分为效力性强制性规范和管理性强制性规范,即只有那些能够影响法律行为效力的强制性规范才被称为“效力性强制性规范”,反之,也只有“效力性强制性规范”才能影响法律行为的效力。由此,“效力性强制性规范”的识别也成为民事法律适用中的一大难题。

  民法学界通常将“效力性强制性规范”分为两类,一类是当然的效力性规范,即法律、法规明确规定违反该规定将导致合同无效或不成立的;另外一类是推定的效力性规范,即法律、法规虽然没有明确规定违反其规定将导致合同无效或不成立,但如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的。

  上述分类普适于民法各领域,但具体而言某明确规定为何是当然的效力性规范,以及如何去推定某情形是否违反了效力性规范,还存在很多问题,直接用作招标投标活动中的效力性强制性判断标准更显不足。现行招标投标法律体系采取了折中的办法,将“对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的”作为效力性强制性规范的具体衡量标准。既明确该情形将导致中标无效,又以实质性影响这类弹性极强的表述一言以蔽之。

  “密封”的目的在于保密。按前述分析,密封要求属于可推定效力性规范。包封与密封既有联系又有区别,包封要求并不必然可推定为效力性规范,需要结合实质性影响和补救措施来具体分析。与“保密”有关的包封要求均属于效力性强制性规范,如有违反,则影响法律行为的效力。招标人接收了不符合“保密”之包封要求的投标文件,则接收无效,并不能因招标人的接收而使无效的投标有效化。反之,符合保密要求但却只是不符合招标文件关于包封要求的投标文件,其处理取决于招标文件。若招标文件中明确了不符合包封要求的将被拒收,则招标人应当拒收,此时相当于违反了招标人自行设定的“当然的效力性规范”。

  随着电子化招标的发展,投标文件的包封问题似乎越来越显得微不足道。然而,需要时刻警醒的是,招投标制度中“密封”制度之初衷,在于实现保密状态下的竞争,而不仅仅在于考察哪个投标人的标书封装得更符合招标文件的形式要求。

责编:杨金亮
京ICP备16068661号-3 ©CopyRight 2018-2021 《中国招标》杂志社 版权所有