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新冠疫情下施工企业费用索赔问题研究

2020年11月04日 作者:许海峰 打印 收藏

  2020年1月20日国家卫健委发布公告将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。各省一般自2020年1月24日启动重大公共卫生事件一级响应,该日一般被视为新冠疫情开始之日。新冠疫情属于不可抗力范畴,所造成费用损失可以进行索赔。

  随着劳动力成本上涨、劳动力素质提高,目前人工费成本可以占到整个工程款的30%。一般说,施工材料费在工程造价中占比为60%—70%,施工机械费占比为4%—5%。 建筑工程行业属于微利行业,材料和人工费在工程款中占主要比例,成本上涨超过5%就可能导致承包人亏损。

  一、费用索赔范围

  依据《民法总则》《合同法》《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)及《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)等文件的相关规定,结合本次疫情的实际情况,本次疫情承包人可索赔费用主要有:疫情防控措施费、停工损失、人工机械降效费、材料价格上涨费用。

  1.疫情防控措施费

  疫情防控措施费是指在疫情防控期间发生的超出现行文明施工、建筑施工现场环境和卫生标准增加的费用,主要包括疫情防控增加的人员工资、防控物资、交通费、临时设施等。针对疫情防控措施费,国家政府、部分省市也出相关费用承担的文件,如住房和城乡建设部办公厅《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》(建办市[2020]5号)第(五)条规定因疫情防控增加的防疫费用,可计入工程造价。本次疫情属于不可抗力事件,这疫情防控措施费已超出《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)等文件规定的工程措施费的范围。据此,疫情防控措施费可以主张索赔。

  2.停工损失

  在建工程因防控疫情停工产生的各项费用,按照法律法规、合同条款及《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.10条不可抗力的有关规定,发承包双方应合理分担有关费用。疫情防控期间开复工的,在严格落实当地的防疫规定,由此导致的费用变化,发承包双方应根据合同约定及下列规定,本着实事求是、风险共担的原则协商调整工程造价。本次疫情为不可抗力事件,依据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)第17.3条不可抗力后果承担的相关规定,承包人可索赔的停工损失主要有:永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失;承包人停工的费用损失;停工期间必须支付的工人工资;发包人要求赶工增加的赶工费用;停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用。

  3.人工机械降效费

  该部分费用主要是发生在疫情期间项目复工的情况下,因疫情随时间的推移防控措施也在不断变化,各省市根据本省实际情况调整新冠肺炎疫情防控等级响应。各省市也有针对性的文件出台,如福建漳州市印发的《漳州市住建局关于因“新冠肺炎”疫情防控引起建设工程造价发生重大变化问题的指导意见的通知》(漳建筑[2020]7号)费用计算中明确规定“疫情防控期间,开复工的项目所完成的工程量,人工费系数按1.15计算。”承包人应根据当地的实际情况,收集实际发生的费用及影响工期的相关资料,本着公平、合理的原则与发包人协商处理。

  4.材料价格上涨费用

  因本次疫情导致全国范围大面积的停工、停产、停业及停学的实际情况,为了防控疫情之需要,各个地方政府纷纷出台工地疫情防控的规定。如要求工人戴口罩、手套,定期测量体温、消毒、设立隔离区、减少房间居住人数、增设防控专职人员和卫生员、增派专用运输车辆等很多措施。以及在施工过程中,发热、咳嗽等人员隔离费用及隔离期间的工资。

  以上防控措施,必将增加建筑企业的成本,相应的措施也将一定程度降低工人的工效,间接增加了成本,延误了工期。依据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)及《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第3.2.3条的相关规定“材料、工程设备的涨幅超过招标时基准价格5%以上由发包人承担”,合同有约定的按约定执行。

  二、费用索赔涨幅比例调整范围

  1.合同未就人材机费上涨作出约定

  (1)人材机费上涨幅度未超过5%的。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.8.2规定,当没有约定,且材料、工程设备单价变化超过5%时,超过部分的价格应按本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。承包双方在合同中未就人材机费上涨作出约定,经审理查明相关费用上涨幅度未超出5%,承包人请求参照相关文件规定调整工程价格的,人民法院应当不予支持。但当事人明确约定价格上涨幅度达3%或更低时即可调整的,应当依据约定调整价格。

  (2)人材机费上涨幅度超过5%的。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第3.4.2规定,出现国家法律、法规、规章和政策发生变化,省级或行业建设行政主管部门发布的人工费调整,由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整,影响合同价款调整的,应由发包人承担。我们认为,发承包双方在合同中未就人材机费上涨作出约定的,相关费用上涨幅度超出5%,超出部分的费用首先应由发承包双方协商确定;协商不成承包人请求参照相关文件规定调整工程价格,人民法院可参照《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)规定予以支持。

  2.合同约定包死价

  (1)人材机费上涨幅度在15%以内的。发承包双方在合同中约定固定单价或固定总价,但承包人有证据证明疫情发生后,人材机单项价格上涨幅度在15%以内的,应当尊重当事人约定,发包方诉请调整合同价格的,人民法院一般不予支持。理由是当事人在订立合同时己对合同履行中可能发生的情形作出判断,其既然约定采用固定总价或固定单价计价,有的甚至在合同中约定不可抗力不属于合同价格调整的事项,该约定系当事人意思自治范畴,没有违反法律、行政法规强制性规定,人民法院应当尊重发承包双方的合意,对发包人价格利益期待也应予以保护。承包人预料合同履行中可能发生不可抗力或情势变更等事由,应当合同中约定参照政府指导价或明确调价标准。此外,人材机等单项费用上涨幅度在15%以内,对合同总价的影响也较为有限甚至影响不大,总体而言属于承包人可以接受的风险范围,司法公权力不宜介入。

  (2)人材机费上涨幅度超过15%的。《合同法司法解释(二)》第二十六条规定,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。山东高院民一庭《涉疫情建设工程施工合同纠纷案件法官会议纪要》第五条规定,对于建设工程施工合同中约定固定总价,因疫情导致施工成本发生重大变化,符合《合同法司法解释(二)》第二十六条规定的,可以进行适当调整。

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  三、费用索赔程序

  1.费用索赔流程

  依据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)第19.1条及《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.14.2条的相关规定:根据合同约定,承包人认为非承包人原因发生的事件造成了承包人的损失,应按以下程序向发包人提出索赔:

  (1)承包人应在索赔事件发生后28天内,向发包人提交索赔意向通知书,说明发生索赔事件的事由。承包人逾期未发出索赔意向通知书的,丧失索赔的权利。

  (2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向发包人正式提交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由和要求,并附必要的记录和证明材料。

  (3)索赔事件具有连续影响的,承包人应继续提交延续索赔通知,说明连续影响的实际情况和记录。

  (4)在索赔事件影响结束后的28天内,承包人应向发包人提交最终索赔通知书,说明最终索赔要求,并附必要的记录和证明材料。

  2.资料的收集

  在相应疫情防控的同时注意收集以下资料:住房和城乡建设部办公厅《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》(建办市[2020]5号)及省市区关于疫情防控、复工复产方面的通知等。项目疫情防控方案及报备工程所在地行政主管部门的复工备案表。项目停工期间的按照发包人要求照管工地的人员考勤及工资发放表。按照项目疫情防控方案采购的口罩、酒精、消毒水、手套、体温、检测器、电动喷雾器等疫情防护物资购买发票和疫情防控物资台账管理工作,使用时认真进行实名制发放和消耗记录。疫情期间经监理单位或建设单位确认的人工、材料和机械设备的使用记录。各省针对疫情防控期间工程造价计价有关事项的通知。双方签订的建设工程施工合同,与分包分供签订的采购租赁等合同。其它相关资料。

  3.索赔费用计算书

  疫情期间费用计算包括但不限于以下内容:疫情期间运至施工现场的水泥(一般为90天的质保期)可能会无法使用的损坏费用以及报废水泥清理运输费用。承包人在停工期间按照发包人要求照管施工现场的费用。在疫情防控过程中所发生的为疫情防控所产生的费用,包括根据疫情防控方案采购的口罩、酒精、消毒水、手套、体温、检测器、电动喷雾器等设备,以及在工地现场专门设置的应急隔离室等所产生的费用。专职为疫情防控期间所投入的工作人员工资,以及停工期间施工企业的管理费用。疫情期间劳务费和材料上涨的费用。因工期延长造成的材料费用上涨。因工期延长造成的财务费用(各项保函保证金延期的财务费用和现场囤积原材料的财务费用)及各类保险延期的费用。运至施工现场的周转材料(钢管)和机械设备(施工机械设备如塔吊、运输车辆等)的租金(此项费用需要和发包人协商合理分担)。疫情期间因疫情防控需要的人员窝工,例如重点疫区到场人员的14天隔离的窝工费用(此项费用需要和发包人协商合理分担)。

  4.索赔意向通知书

  根据《建设工程施工合同》(GF—2017—0201)19.1(1)约定,提出时间应在我国2020年1月24日进入了疫情防控的一级响应的28天内向监理人递交索赔意向通知书,并在28天内向监理单位正式递交索赔报告;索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料;疫情持续影响没有停止前按合理时间间隔继续递交延续索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数。

  如果承包商未能在28天期限内发出索赔通知,则竣工时间不得延长,承包商无权获得追加付款,而雇主应免除有关该索赔的全部责任。索赔通知应对不可抗力事件进行初步描述,并明确标明其为索赔通知。承包商还应提交所有有关该事件或情况的、合同要求的任何其他通知,以及支持索赔的详细资料。

  5.索赔报告

  索赔报告的撰写没有固定的格式,根据现场实际情况,简明扼要地说明索赔事由发生的时间、地点、简单事实情况描述和发展动态、索赔依据、理由和可能涉及到索赔的内容(包括费用、工期)等,并附上收集的各项资料。

  一份完整的索赔报告应包括总论、引证、工期计算、费用计算和证据资料五部分。总论包括序言、索赔事项概述、具体索赔要求(包括工期延长时间和具体费用金额),总论部分的叙述要简明扼要,篇幅不宜过长,能够表述清楚整个索赔事件的来龙去脉和索赔要求即可。引证包括合同条款及对应的证据资料。

  费用计算书主要包括额外开支的人工费、材料费、施工机械费、管理费、财务成本、税收及合理利润。每一项的开支均应对应相应的证据和单据,并通过详细的论证和计算使得发包人和监理工程师对索赔费用的合理性有充分的了解。

  6.证明材料的提交

  证据资料,为索赔所收集的全部证据应分类整理并进行编号作为索赔文件的组成部分。支持性资料应当客观真实,最好有图片、票据或音影像资料佐证,可结合施工日志、周报、月报等形式报送。

  按照合同约定时间节点报送索赔通知及索赔报告。特别注意在不可抗力发生的28天以内提出索赔通知书,并在索赔通知书发出的28天内正式递交索赔报告;索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料;如果是重点疫区可能还是无法复工,在此情况下每间隔28天还需要继续递交延续索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数。

  监理单位和建设单位的处理时间,监理单位在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人,监理单位对索赔报告有异议的,有权要求施工单位提交全部原始记录副本;发包人在应在监理单位收到索赔报告的28天内,由监理单位向施工单位出具经建设单位签认的索赔处理结果,建设单位逾期答复的则视为认可承包人的索赔结果。

  资料的收集应当尽可能地详细并保证资料的有效性。疫情期间要做好详尽的疫情防控方案,在过程中详细记录疫情防控投入的人员材料和设备,并及时报送监理单位和建设单位确认。收集并整理好承发包合同、分包合同、材料设备采购合同,机械设备(周转材料)租赁合同、咨询/劳务聘用合同。发票、收据,材料设备进场确认单及检验报告等。其它相关资料。

  做好施工过程中收发文管理,确保文件及时送达并有效签收。注意索赔意向通知书、索赔通知书、延续索赔通知及最终索赔通知书的时限要求,建立项目收发文台账,收发文单位的签字及签收时间要完善。

  四、新冠疫情下施工企业索赔应注意的问题

  1.具体索赔事宜遵照合同约定

  如建筑企业受到疫情影响有限,未达到构成不可抗力程度的,企业可以考虑引用法律变更、市场价格波动等相关条款进行调整合同价格或进行索赔。但无论疫情是否构成不可抗力,建筑企业可调价或索赔的具体范围仍应根据合同的具体约定确定。如合同已明确在不可抗力情况下建筑企业只能索赔工期,而合同价格不予调整也不进行费用索赔的,一般情况下业主不予补偿,施工企业提出索赔要求也难以得到支持。

  2.索赔以直接损失为原则

  由于疫情被认定为不可抗力,根据合同法及施工合同示范文本约定,建筑企业因此不能履行合同的首先可部分或全部免除责任,即业主不能提出反索赔。其次,建筑企业有权要求对工期予以顺延,对对于工程停工造成的费用损失,原则上应由建筑企业和业主合理分担。即建筑企业一般仅能就工期延误所造成的成本费用(如停工期间的工人工资、工程损坏造成的财产损失、财产照看和管理费用等)进行索赔,对于工程利润则不能索赔。

  3.施工企业的减损义务

  不可抗力发生后,合同每一方都应始终尽所有合理的努力,使不可抗力事件对履行合同造成的任何延误减损至最小。当不可抗力发生后,承包商应及时制订减损措施,并通知雇主已履行了减损义务。如果施工企业未能尽到合理的减损义务,则该增加部分损失发包人不予赔偿。

  4.索赔应及时采取法律措施

  新冠疫情影响范围之广度和深度远远超出预期,至今全球肆虐。对不能得到合理索赔答复的,施工企业应及时采取相应的法律措施,按照争议解决办法通过诉讼或仲裁的方式维护合法权益。

责编:梁晋
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