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政府采购电子化法律问题研究

2020年11月04日 作者:李琳 打印 收藏

  当前,“数字政府”建设采购活动需要遵循的法律主要包括《政府采购法》《政府采购法实施条例》《财政部关于信息系统建设项目采购有关问题的通知》和《政务信息系统政府采购管理暂行办法》 等相关法律法规及规范性文件,这些法律法规及规范性文件出台于“数字政府”建设流行前期,规制思路建立在传统的单个政务信息化系统建设模式之上,以致不能充分满足“数字政府”建设的整体性、系统性、长远性和创新性方面的现实需要。

  现行政府采购法律法规并未对电子化政府采购有较为特殊的规定,基本上采取的是普通工程建设通用性的规定,但这些规定并不能很好地贴切“数字政府”改革建设的创新需要。“数字政府”的实质在于制度创新,这也意味着政府工作内容、工作方式和工作程序等方面都会面临着变革,变革过程中,需要法律法规随着“数字政府”建设的发展而调整,对不适合实际需要的法律法规,通过立、改、废、释等手段予以调整,以适应“数字政府”建设整体性、系统性、长远性和创新性的发展需要。本文以我国政府采购电子化的现实依据为参考,阐释电子化政府采购,以完善相关法律制度实现“数字政府”建设与“法治政府”建设同步推进。

  一、政府采购制度的基本理论

  1.政府采购释义

  “政府采购”是由传统的“ 公共采购”一 词演变而来的。关于政府采购的概念或定义,一些国际协议、专著以及政府各种法律文件的表述多种多样。世贸组织的《政府采购协议》所说的政府采购“是指为了公共利益的需要,由政府部门或政府指定的部门实体购买货物或 劳务或工程的行为。”我国《政府采购法》中指出:“政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”

  从统一《政府采购法》或公共采购法的概念来看待 “两法”关系,《政府采购法》和《招标投标法》都是实质意义上的公共采购法,这种协调和共识是制定相关配套法规和未来进行法律改革的重要基础。我国政府采购制度还包括采购政策、采购方式和采购管理等内容。

  2.政府采购的法理基础

  (1)新公共管理理论

  如果说传统的公共行政以威尔逊、古德诺的政治——行政二分论和韦伯的科层管理论为其理论支撑点的话, 新公共管理则以现代经济学和私营企业管理理论和方法作为自己的理论基础。首先,新公共管理从现代经济学中获得诸多理论依据,如从“理性人”(人的理性都是为自己的利益, 都希望以最小的付出获得最大利益)的假定中获得绩效管理的依据;从公共选择和交易成本理论中获得政府应以市场或顾客为导向,提高服务效率、质量和有效性的依据;从成本效益分析中获得对政府绩效目标进行界定、测量和评估的依据等。

  新公共管理理论要求在政府活动中实施商业管理,引入竞争机制。政府采购就是对市场机制的运用,而只有通过竞争,才能实现政府采购的最优选择。公开、公平和公正的政府采购原则确立,正是为了保证采购过程的充分和有效竞争从而实现采购效率。“公开性”要求公开发布采购信息、公开竞争规则及竞争结果;“公平性”要求在同等条件下,应给予各供应商均等的竞争机会;“公正性”要求是严格限制内幕交易和虚假交易,按照事先公布的标准,在参与竞争的供应商中选出佼佼者。坚持了“三公”,才能使采购活动具有透明度,具有透明度的竞争,才可谓有效竞争。

  与传统政府采购相比,新公共管理与电子采购在政府再造的进程中毫无疑问地实现了强强联合。新公共管理运动为电子采购的产生提供了契机。电子采购能够提供新公共管理运动所需要的信息,新公共管理运动深入人心则为电子采购提供了政治支持。政府的电子化采购为公众提供了一个公开、公正、公平地获取信息的平台,改变了政府与企业、社会、公正的信息不对称状态,成为信息充分、准确、及时的披露渠道,推动了政府与公民的直接对话,提高了政府工作的透明度,改进了政府决策的民主程度。

  (2)社会控制理论

  庞德说,“我认为,在某种意义上,法律是发达政治组织化社会里高度专门化的社会控制形式——即通过有系统、有秩序地适用这种社会的暴力而达到的社会控制。在这一意义上,法律是一种制度, 即我称之为法律秩序的制度。”在社会控制论中,社会利益理论是基础,利益也就是通过政治组织社会的武力对人类关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必须考虑到的东西。庞德吸取了耶林的利益分类说,将利益分成个人、公共和社会利益三类。而政府采购作为一种社会行为,也包括了这三种利益。供应商的行为影响个人利移益;政府采购行为维护社会秩序,影响社会利益;政府采购行为的最终目标是满足公共利益。

  电子采购与传统的政府采购一样,遵循维护社会公众利益原则,就是财政性资金的使用要把社会公众利益放在首位,注重社会效益。这一原则体现了我国电子采购的社会主义性质,是建立公共财政的必然要求。电子采购同样需要建立有效的监督机制,保证政府采购工作的规范运作。实行有效监督是实施采购制度中一个亟待解决的关键性问题。建立采购监督约束机制,应该建立完善的法律、法规制度体系,使监督约束具有坚实的法律基础。政府采购作为连接政府和市场的枢纽,是接触市场的前线阵地,更要贯彻落实“放管服”改革要求,减少采购的事前审批环节,推进采购事中事后监管。

  (3)公平正义理论

  如何来衡量政府采购的公平与正义,似乎还没有一个准确的定义。一个采购项目的最终结果,只能有一个或二个供应商中标。对于中标人而言,似乎是公平公正的,但对于落标人来说肯定会心存疑虑,认为某些程序是不公正的,某些专家是不公平的。所以,我们经常可以看到落标人质疑举报中标人的某些技术瑕疵甚至是资格缺陷,当然也有怀疑采购中心或采购人从中作梗的。这些现象告诉了我们一个道理,政府采购的程序正义是至关重要。政府采购中程序公平和实质正义二者是对立统一的辩证关系。第一,坚持程序正义是实现实体正义的基础。没有程序正义,也就没有实质正义。罗尔斯说:“正义即公平”,公平是正义的基础,正义不外乎公平。正的评判标准也是不可或缺的,至于结果是否一定合理公平却是一个不容忽视的问题。第二,起点公平是实质正义的重要手段。没有起点公平,实质正义将成为一句空话。要实行监管部门和采购机构分离的原则。第三,实质正义可以在程序设计中加以体现。政府采购中可以通过严密政府采购文件来实现实质正义。

  传统的政府采购能够进行的招标数量有限。由于时间和空间的限制,许多外省市部门的供应商无法参加招标评选。电子采购通过其互联网的招标系统,扩大了公共部门对供应商的筛选范围,使得全国的供应商都能够参与招标。此外,在过去,一些符合资质的中小企业在公共部门采购活动中难以被发现,而电子采购系统为中小企业提供了一个公平的平台,给予中小企业更多的发展机会,这有利于实现社会公平,促进就业以及经济的发展。同时,优质的供应商能够帮助公共部门更好地提高其服务质量,使得公共部门更好地为人民服务,这使得公共部门和中小企业共同走向了双赢的结果。

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  二、传统采购的缺点

  1.政府采购程序不完善,效率不高

  政府采购工作是法律刚性强、运作程序较为复杂的管理活动, 从项目申报开始,必须通过主管部门、采购部门、采购监管机构、执行机构等多个部门的连续运转,还要经过包括合同签订、商家供货、货物验收等多个环节才能完成,运作环节多达几十个。需要采购当事人各方采购人、供应商、代理机构、监管部门、评审专家在遵循法律法规和相关程序下, 密切配合、环环相扣才能及时、高效地顺利完成采购,只要其中某个部门或某个环节的工作不科学、规范,效率不高,或其中一方或某一环节配合不好,都有可能造成采购的延误,采购人、供应商、专家评审委员会、采购代理机构任何一方的失误,也都可能造成采购项目失败。因此,无人应标、流标,采购失败的次数越来越多,这是实际工作中常见和普遍的现象, 从而影响到整个采购工作的效果和时间效率。

  2.腐败滋生

  政府采购制度建立的初衷及其所规定的一整套程序规范,最重要的目的就是遏制可以预期的腐败行为的发生,降低或消除由此带来的危害和影响。权力导致腐败,而钱权高度结合的政府采购更是腐败可能发生的高危地带,正是基于这种简单的逻辑推理,所以政府主动创制了政府采购制度以应对这种不良局面的发生。在政府采购制度中,设定专门的制衡程序和成立专门的监督部门来限制和规范采购部门的权力,让它始终朝着高效、廉洁、透明、公开的方向运行,而建立这一采购制度所消耗的种种经济资源和制度成本,也由于其可能发挥的 “廉洁高效”的功能而被公众所认可和接受。但政府采购中腐败行为的频繁发生,让公众和社会对政府的能力发生怀疑,这种怀疑较其他制度腐败所导致的怀疑和否定更加强烈,因为这是一项目标清晰指向反腐败、积极倡导廉洁高效且业已投入了大量资源与行动的政府行为。但这项“廉政政策”不但失效,而且本身即产生诸多腐败,就会让社会对政府的“防腐拒变”能力产生巨大怀疑,进而对其他各类政策的规范性和有效性产生不信任感。

  3.监督不严

  由于政府采购行为在本国宏观经济和对外开放中占据重要地位,政府对于采购行为也给予高度重视,但政府采购行为在各地实施过程中仍存在不少问题,这里仅就两个突出问题做出分析,迫切需要将政府采购活动置于有效监督之下,进而提高政府采购效率。集中性政府采购的主要目的是降低采购成本,提高政府采购资金利用率,促进廉政建设。但实践中政府高价采购现象屡见不鲜,政府以高出市场平均价格几倍金额采购商品,很大程度上是企业寻租的结果。产生种现象不仅仅是由于政府采购人员与企业存在着某种相关利益,甚至是有些执法人员也与企业形成“猫鼠共谋”的利益链条。造成监督过程中选择性执法、人情执法,严重损害市场公平竞争。政府采购在供应商选择上,实际上处于弱势一方,由于信息不对称,政府部门通过一系列招标程序选择的供应商往往并不能满足政府招标要求,而政府部门由于人力、物力限制以及信息获取渠道单一,很难搜集到供应商的完整信息。加之在后期工程实施过程中缺乏对工程质量监管,造成政府招标工程“烂尾”“豆腐渣”工程等情况时有发生,这些均与供应商资质能力不足有较大关系。

  三、电子采购的优势

  1.效率提高

  随着我国社会经济的快速发展,采购规模和范围的不断扩大,使得政府采购的任务越来越重,其中大量的且相对金额不大的采购项目,成了政府采购操作机构的繁重负担,传统的办法就是依靠增加人员来解决。于是随着政府采购工作的深入开展,政府采购机构变得越来越大,机构的扩大不仅导致对人员的管理的难度加大,还有可能发展成为庞大的采购队伍, 结果试图增加采购人员来节约采购资金的同时,却又造成了财政负担的增加,变相地提高了采购成本。而且采购机关机构的扩大,也不一定提高多少采购效率,反而容易滋生出政府机构和事业单位的通病——人浮于事、内耗增加,导致办事效率越来越低。而政府采购工作网络化以后,不仅缩短了采购各方的时空距离,还缩短了采购周期,采购人员只需在网上以电子邮件的方式,或者建立一个网站就可以解决大多数采购方面的事情,这样大大节约采购人员的时间和精力,使他们从大量的重复性工作中解脱出来,降低了人工成本。另外,除了必要的系统维护,政府采购机关可以保持最低的工作人员人数,减少了组织内耗,也提高了行政效益。

  2.增加透明度

  电子采购的诸多益处是通过提高透明度以促进竞争来实现的,而竞争提升需要扩大供应商范围以及其参与程度。公共采购发达国家或地区充分利用电子采购信息传播范围广、便捷的功能,促进公私互动,提高透明与竞争。欧盟在强制采用电子采购的同时,尤其加强了电子公告和电子采购文件的获得。《公共部门指令》(2014/24/EU)第22条要求:除例外情况外,成员国应确保所有通信和信息交换,尤其是电子投标,必须使用电子方式。使用电子方式的工具和装置及其技术特征应是非歧视的,普遍可得和与广泛使用的ICT产品兼容并不限制经济体参与采购程序。第90条指出,成员国要在2017年4月18日前实现中央实体采购全电子化,在2018年10月18日前实现除例外规定的所有采购的电子化。该指令第48、49、50、75、79条规定了预公告、采购公告、合同授予公告、社会和其他特殊服务的有关公告、设计竞赛公告,采购人应通过电子方式将上述公告发送至欧盟信息公开办公室并根据附录八予以发布,并在发送后最晚5天内公开发布。附录八规定了公告及补充或附加信息的发布要求。第一,公告的发布。采购人应将条款第48、49、50、75和79规定的公告发送至欧盟信息公开办公室并根据以下规则公开发布:上述公告在发生第48(1)规定的预公告后将由欧盟信息公开办公室或采购人发布;《公共部门指令》(2014/24/EU)第53条还规定了电子采购文件的获得,要求采购人在公告后或邀请后通过电子方式提供不受限制的完全直接的免费获得的采购文件,公告和邀请应特别标明获得采购文件的网址。随着合同公告与招标文件均能实现在线提交与下载,招标程序的透明度和流畅度将会大大增强。

  3.促进公平

  实行政府采购电子化,消除了地域限制,所有供应商都有平等机会参与全国甚至世界市场竞争, 标准采购文件弥补了中小企业的专业缺陷。许多国家在政府采购电子系统中专门为中小企业和弱势群体参加政府采购开发了支持系统。使用计算机网络,采取网上申报、审批、发布招标公告等方式,将以前一个月的工作量几天甚至几小时内完成,大大缩短政府采购的周期。电子采购有助于实现公平和公正原则,如可以实现地理和时间中性,即在采购过程中不存在地理上和时间上的歧视;采购活动中具有透明的规则和程序;有利于简化程序,减少技术上的差别等等。

  4.实现对地方企业的支持

  实行政府采购电子化,可以实现对地方企业的支持,如程序标准化可以简化投标手续;通过系统的网络促进合同分包;有利于市场情报的收集等。

  四、政府采购电子化的前景

  当前,以互联网、大数据、人工智能为代表的新一代技术蓬勃发展,给政府治理尤其是财政制度的现代化带来了有利机遇。财政数字化转型通过数字技术对财政数据进行深度挖掘,能够优化财政业务流程,提高财政资金的使用效益;同时,财政业务数字化将产生大量数据资产,未来可能成为政府重要的资产。数字经济时代更加凸显传统政府采购模式的缺陷与不足,采购流程繁琐且审批时间长、透明度不高、信息不对称引发道德风险与逆向选择等问题,不利于政府采购职能的有效发挥。技术的进步与实践推动了数字化政府建设,政府采购电子化转型成为可能。服务型政府建设需要政府采购数字化转型,一方面有助于规范采购行为、优化采购流程、提高采购资金使用效益,通过提升政府采购效能,落实政府采购“放管服”改革;另一方面,政府采购电子化转型将云计算、大数据、人工智能等技术优势嵌入到政府采购全生命周期,依靠算法自动识别、监控和预警,减少了人为因素的扰动,促进市场公平竞争。廉洁型政府需要政府采购电子化转型。政府采购电子化让采购更加透明、阳光、规范,可以实现对政府采购全生命周期的数字化监管,可以实现对各种采购行为的穿透式监管,有助于提高政府的廉洁高效。

责编:梁晋
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