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《招标投标法实施条例》亟待修订

2020年10月13日 作者:钱忠宝 打印 收藏

  2019年12月3日,国家发展改革委网站公布了《中华人民共和国招标投标法》(修订草案公开征求意见稿)》,以下简称《修订草案》。

  笔者认真拜读了《修订草案》,并未发现有实质性的修订内容。例如,认为《修订草案》最大亮点的“评定分离”,也并非是《修订草案》的创新,《招标投标法》本来就是“评定分离”的。

  20年的实践证明,《招标投标法》极具前瞻性,是中国招标皇冠上一颗闪闪发光的明珠。20年来,中国招标出现的主要问题是,招标人“被招标”,招标“走过场”。其根源是,《招标投标法实施条例》(以下简称《实施条例》)违背《招标投标法》的相关规定,未能尊重和维护招标人在招投标活动中的市场主体地位,剥夺了《招标投标法》赋予招标人组建评标委员会的权利和定标的权利。20年来,中国招标出现的问题,不是《招标投标法》之过,出现的问题与《招标投标法》没有任何关系。

  笔者认为,就目前中国招标的现状而言,并不需要修订《招标投标法》,《修订草案》没有实质性的修订内容就足以说明这一点。中国招标迫切需要修订的是《实施条例》,让《实施条例》回归《招标投标法》,与《招标投标法》相向而行,只有这样,中国招标才能健康发展。

  《实施条例》剥夺了招标人组建评委会的权利

  (一)《招标投标法》赋予招标人组建评委会的权利

  《招标投标法》第三十七条规定,“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”。该规定表明,《招标投标法》赋予了招标人依法组建评标委员会的权利。

  (二)《招标投标法》没有规定组建评委会的方式“应当”随机抽取

  《招标投标法》第三十七条规定,确定评标委员会专家的方式为:“一般招标项目可以采取随机抽取方式,特殊招标项目可以由招标人直接确定”。在《招标投标法》这个规定中,措词是“可以”,没有用“必须”或“应当”等措词。“可以”一词表明,随机抽取并非是组建评标委员会的首选方式,更没有强制性地要求招标人必须采用随机抽取方式组建评标委员会。《招标投标法》告知招标人,如果想采用随机抽取方式组建评标委员会,允许招标人“可以采取随机抽取方式”。招标人是否采用随机抽取方式组建评标委员会由招标人自行决定,即:既“可以”采取,也“可以”不采取。如果采用随机抽取方式,应该是招标人的自觉自愿的选择。

  (三)“可以”采用随机抽取方式组建评委会的前提条件

  显而易见,《招标投标法》中“一般招标项目可以采取随机抽取方式”的规定,是有前提条件的。

  前提条件之一是,《招标投标法》对随机抽取的对象(评标专家)提出了要求,规定专家库中的专家“应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”。这表明,专家库中同专业的专家不应存在实质性的差异,这是满足随机抽取的基本条件。但遗憾的是,现实中,专家库中的专家不乏滥竽充数者、鱼目混珠者,不符合《招标投标法》关于专家的规定,不满足随机抽取的基本条件。

  前提条件之二是,招标人自觉自愿采取随机抽取方式组建评标委员会。《招标投标法》只是允许招标人“可以采取随机抽取方式”组建评标委员会,是否采取随机抽取,应由评标委员会的法定组建者——招标人自行决定。

  (四)《实施条例》强行规定“随机抽取”组建评委会

  《实施条例》第四十六条规定,“评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员”。在《实施条例》的这个规定中,《招标投标法》中的“可以”一词被“应当”一词取代了,强制性地规定招标人“应当”采用随机抽取的方式确定评标专家,既不管招标人是否愿意采取随机抽取的方式,也不管专家库中的成员是否符合《招标投标法》的要求。这种用“应当”替代“可以”的结果是,招标人可以不认同评标委员会的评标结果,并可以拒绝对评标结果负责。

  (五)现实中,评标委员会的组建与招标人没有任何关系

  按照《招标投标法》的规定,招标人应享有实实在在组建评标委员会的权利。但是,令人遗憾的是,现实中的评标委员会完全不是由招标人负责组建的,招标人连随机抽取评标委员会成员的权利都没有,招标人压根儿就没有参与组建评标委员会的任何行为,评标委员会的组建与招标人没有任何关系。在现实中,有的部门和地方规章甚至规定,招标人代表都不得进入评标委员会。

  (六)必须将组建评标委员会的权利归还给招标人

  如果要使评标委员会真正成为招标人的决策参谋,而不是沦落为“走过场”的道具,就应该让招标人真正拥有组建评标委员会的权利。招标人可以依据自己的专业技术水平及相关人员的状况,按实际需求组建评标委员会(可参考世行关于组建评标委员会的做法)。为尊重和维护招标人在招投标活动中的市场主体地位,应该(必须)让招标人真正拥有组建评标委员会的权利。

  《实施条例》剥夺了招标人的定标权

  (一)《招标投标法》规定“评定分离”,赋予招标人定标权

  《招标投标法》第四十条第一款规定,“评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。”

  《招标投标法》第四十条第二款规定,“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”

  从上述规定可以看到:

  1. 评标和定标分别由两个不同的主体完成。评标由评标委员会负责,定标由招标人负责,即,评标与定标是分离的。

  2.《招标投标法》赋予了招标人定标权。赋予招标人的定标权是有限的,即,只能在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人,并非是没有限制的所谓“自由选择”。但除此以外,没有其它附加条件。

  3.没有规定评标委员会要对其推荐的中标候选人排序,更没有规定招标人应当确定评标委员会排名第一的中标候选人为中标人。

  4.与招标项目的性质和资金来源均无关,凡招标人都享有定标权。

  5.如果评标委员会直接确定中标人,一定要有招标人的授权。在没有招标人授权的情况下,评标委员会无权确定中标人,任何其他个人或政府部门都无权确定中标人。

  (二)招标人如何确定中标人

  招标人如何在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人呢?《招标投标法》第四十一条有明确规定,即:

  “中标人的投标应当符合下列条件之一:

  (一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;

  (二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。”

  (三)《实施条例》剥夺了招标人的定标权

  《实施条例》第五十三条和第五十五条剥夺了招标人的定标权。

  “第五十三条 评标完成后,评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个,并标明排序。”

  “第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”

  显而易见,《实施条例》的上述“标明排序——应当确定排名第一”的规定,违背了《招标投标法》第四十条规定。

  1.公权力直接定标,剥夺了招标人的定标权

  《实施条例》规定,“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”。即,强令招标人接受评标委员会排名第一的中标候选人为中标人。按此规定,是《实施条例》直接将排名第一的中标候选人确定为中标人了。很显然,这是公权力令评标委员会排序后,由公权力直接定标。

  问题是,《实施条例》(即公权力)直接定标,但对招标结果不负任何责任。招标出了问题,谁都没有责任。

  ——招标人会说,招标程序是招标代理机构掌握的,排名第一的中标候选人是评标委员会定的,按《实施条例》的规定,中标人就是那个排名第一的中标候选人。

  ——招标代理机构会说,我是严格按照法定招标程序招标的,中标候选人是评标委员会定的,是评标委员会排的序,招标机构都没有人参加评标委员会。中标人符合《实施条例》规定。

  ——评标委员会也没有任何责任,他只是按《实施条例》规定对中标候选人排了个序,中标人是《实施条例》定的。再说了,评标委员会本来就是个临时工作小组,既不能承担民事责任,也不能承担刑事责任。评标一结束,评标委员会就无影无踪了。

  以上就是当今中国招标的特色,《实施条例》代表公权力直接统一定标,但对招标结果不负任何责任。于是,无人对招标结果负责,谁都没有责任。

  2.《实施条例》也是评定分离

  如上所述,《实施条例》关于评标定标的规定,也是评定分离的,即,由评标委员会评标,由《实施条例》直接统一定标,即,公权力直接定标。

  (四)招标人中有腐败分子,不能成为剥夺全体招标人定标权的理由

  有人说,剥夺招标人的定标权,由公权力直接统一定标,那是因为招标人中有腐败分子。

  招标人中不乏有腐败分子。但是,法治社会不能因某些人的腐败而剥夺社会个体的基本法定权利。不能因为招标人中有腐败分子就剥夺所有招标人的定标权。

  众所周知,各级政府官员中也有腐败分子,难道也要剥夺全体政府官员的领导权吗?难道也要让全体政府官员“靠边站”吗?显然,这是荒唐的!人们不能因噎废食,不能因为政府官员中有腐败分子就剥夺全体政府官员的领导权!同样的道理,不能因为招标人中有腐败分子就剥夺全体招标人的定标权。

  (五)国资项目招标人的定标权可以剥夺吗

  有人说,国资项目的资金不是招标人的,是国家和人民的,国资项目招标人不是真正的招标人,所以,不能赋予国资项目招标人定标权。

  国资招标项目的资金是国家和人民的。但是,这里所说的国家,是作为全体公民意志体现的抽象概念的国家,并不能具体履行并实现公共意志的要求,不能参与和实现对国资招标项目的定标。这里所说的人民,是个集体概念,是众多人的集合体,任何个人都不能称为人民。总不能对国资招标项目定标实施全民公投吧!

  那么,谁应该对国有资金履行出资人(国家)的职责呢?谁应该对国资招标项目负责呢?

  按照《企业国有资产法》的规定:

  (1)国务院和各级人民政府代表国家履行出资人职责;

  (2)国务院和各级人民政府设立并授权国有资产监督管理机构代表本级政府履行出资人职责;

  (3)各级国有资产监督管理机构可以根据资产规模和运营需要,设立国有资产运营主体(国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司等),并委派管理者履行出资人职责。

  人们可以看到,通过层层授权和被授权,最终具体履行出资人职责的是:国有资产监督管理机构委派到国有资产运营主体的管理者。这些管理者包括:

  ①由履行出资人职责的机构任命的国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员;

  ②由履行出资人职责的机构任命的国有独资公司的董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事。

  ③由履行出资人职责的机构提出的国有资本控股公司、国有资本参股公司等的股东会、股东大会的董事和监事人选。

  当国有资产运营主体(国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司等)提出国资招标项目并实施招标时,国有资产运营主体就成了招标人。既然如此,人们不禁要问,《实施条例》为何要剥夺国资项目招标人的定标权呢?难道履行出资人职责的机构任命或者建议任命的管理者都是腐败分子?

  《修订草案》肯定了招标人组建评标委员会和定标的权利

  《招标投标法》施行五周年、十周年和十五周年时,业内都曾有人提出对《招标投标法》进行修订,修订的思路大都以进一步限制招标人合法权益为基调的。让人欣慰的是,《修订草案》没有这样。

  我们应该在尊重和维护招标人合法权益的思维下,诠释《招标投标法》赋予招标人组建评标委员会的权利,诠释《招标投标法》“评定分离”的规定,诠释《招标投标法》赋予招标人的定标权。

  当然,招标人的合法权利不止于组建评标委员会的权利和定标权利,还有其它一些权利,例如,自主招标的权利、选择招标代理机构的权利、收取投标保证金的权利、要求中标人提交履约保证金的权利及和参与评标的权利等。

  只有充分尊重和维护招标人在招投标活动中的市场主体地位,赋予招标人的合法、合情、合理的权利都应落实到位,才能逐步改变招标“走过场”的状况,使招标真正成为招标人自觉自愿采用的科学、高效的采购方式。

  一部法律的修订,程序复杂,路漫漫。更何况,《修订草案》也没有多少实质性的修订内容。而修订《实施条例》,让《实施条例》回归《招标投标法》,是中国招标迫切需要做的,也比较容易做到。

责编:冯君
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