另眼看招标（五）

　　定标权——看上去很美

　　“评标报告出来了，评委会提出的中标候选人名单中，排名第一的就是中标人咯?”

　　“不一定哦，有些情况下招标人是可以自行确定的。”

　　“还有这好事儿啊，这还真是体现了简政放权呐!”

　　“慢着慢着，这只是看上去很美而已……”

　　招标采购领域中，“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的的确确是深入人心。然而，仔细翻阅《招标投标法实施条例》可以发现，这句话前面其实还有半句前提：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目”。也就是说：国资依法必招的项目，评标和定标几乎是合二为一了，招标人的确没得选。而在此类项目范畴之外，《招标投标法实施条例》其实并未强制招标人一定要选择排名第一的候选人作为中标人，也就是说，招标人其实是有自主确定中标人的权利，而且并没有需要说明选择理由的相关规定。

　　那么，当招标人拿到评标报告后，是不是真的可以心安理得地选第二名或者第三名候选人作为中标人呐?

　　首先，在国资依法必招项目范围之外，企业对招标采购行为的监管力度其实是在不断加强的。在排名第一即中标人这个概念如此深入人心的情况下，招标人面对监管时难免需要非常充分的理由来说清楚为什么不选择第一候选人，这对大多数招标人来说都是个非常敏感和棘手的问题。此外，排名第一的候选人也可能由于未能中标而进行投诉，所以招标人通常也会尽量避免踩到这样的雷区。甚至会有一些企业出于防止腐败滋生而自我加压，对定标权的处理规则进行一定的限制和细化，防止定标权的滥用。

　　由此可见，对于国资依法必招范围之外的项目，《招标投标法实施条例》中还定标权于招标人的本意虽然看上去很美，但招标人在实践中常常面临着不能承受之重。所以招标人在不选择排名第一的中标候选人为中标人时，建议还是要全面评估其后果及风险，反复考量选择理由的充分性，慎之又慎。

　　引申

　　2019年12月3日国家发展改革委公布的《中华人民共和国招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》中对评标定标内容提出了修订意见，包括推荐中标候选人时，“除招标文件明确要求排序的外，推荐中标候选人不标明排序”;招标人“按照招标文件规定的定标方法，结合对中标候选人合同履行能力和风险进行复核的情况……自主确定中标人”。虽然现在修法内容还未最终公布，但这些的确体现了评标定标分离和进一步简政放权的趋势。让我们拭目以待!

　　适用招标采购法律法规体系需谨慎

　　法律法规层级通常分为：法律(全国人大审议通过)、法规(行政或地方)、规章(部门或政府)、行政规范文件。在招标采购领域，第一个法律层级，其实仅《招标投标法》和《政府采购法》两部，两者都是规范采购活动的最高法律规范，是其他相关法规和规章的上位法。而这两部大法之间的冲突在本系列之前的文章中已有提及，其根基其实早已深埋在立法之初，到现在依然纠葛不断。

　　当继续往下捋到法规和规章层面，招采领域的分支则愈发庞杂。《政府采购法》规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门”。《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》明确：发改委(原计委)“指导和协调全国招投标工作”，建设行政主管部门负责“各类房屋建筑及其附属设施的建造……的招投标活动的监督执法”，外经贸行政主管部门负责“进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法”……由此，工程建设、机电国际招标、交通市政、民航总局等各领域各部委，包括各地方发布的各类法规和规章不断规范着招标采购市场，其中有联系、有分工，同时又有较大的区别。在实际操作中，特别是在上位法未予以明确的内容和做法上，各法规规章有时甚至有不少冲突。

　　举例来说，如遇重新招标后投标人仍少于三个的情况，机电国际招标项目是“可以进入两家或一家开标评标”的(《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》);而工程类的依法必招项目则必须“报项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标”，“其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标”(《工程建设项目货物招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》等)。这样的情况在政采的法律体系中则更严格，通过资格审查或符合性审查的“合格投标人不足3家的，不得评标”。

　　另一个鲜明的例子是同一制造商、同一品牌、同一型号的情况，在政采、工程建设、机电国际招标中的处理方式各不相同，具体做法和区别将在之后的内容中进行阐述。

　　类似的例子不胜枚举。招采人员在面对错综复杂的招标采购法律法规体系时，还是要擦亮双眼，避免适用错误，引发纠纷。

　　评委评标时可以讨论吗?

　　评标委员会在评标时可以相互讨论吗?互相讨论是否能保证评标的公正性?是否能保证各自独立评审的要求呢?这个问题，相信也是很多人心中存有的疑问。那么，就让我们来看一看究竟吧。

　　首先，来看一下法规的要求。《政府采购法实施条例》第四十一条规定：“评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则，根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。”那如何理解此处规定的“独立评审”呢?其实，独立评审是指评委的评审意见表达应该独立而不受他人干预，用意是确保评委对评标工作的权责对等，毕竟评委须对其评标意见和评标结果负责。《招标投标法》中虽未明文提出“独立评审”，但在第三十七条中明确“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”，因此，评委的独立评审权也是题中应有之义。

　　那“独立评审”是否就意味着评委在评标中不能相互讨论呢?其实这是一种狭隘的片面理解。

　　首先应该明确的是，评委在评标中不能发表倾向性、误导性的言论去影响别人，这是出于对于独立评审权的保障。包括在评委打分时，对于主观评分项的打分(例如：技术方案的优劣、人员配备的合理性等)应该遵循独立评分的原则，避免在不必要的讨论中人云亦云而导致评分不自觉地受个别“嗓门大”的评委影响，妨碍了评标的公正性。

　　但是，评委对有些评标事项的讨论是可以的，甚至是必要的。

　　第一，对于需要评标委员会做出统一认定的，评委应该充分讨论。例如，投标人的资格能力证明文件是否合格、重要技术参数证明资料是否符合要求、投标文件部分内容含义不明确是否需要澄清等，均需要评标委员会做出统一认定。试想一下，如果对于投标人的资格能力评审事宜不允许讨论，评委们各自依照自己的理解做出不同判断，那么结论要如何做出呢?即便按照少数服从多数的原则，也应在评委各自充分表达理由、充分酝酿讨论后才能下定论，这才是对评标工作负责任的做法。

　　第二，对于评分中的客观分，其得分条件的响应情况评判，宜相互讨论校对。比如，相关业绩、专业证书、人员项目经验等，其符合招标文件规定得分条件的数量、相关性、有效性，都直接影响评分，而这又是基于投标文件的客观响应。评委宜在打分前就各自统计的相关响应情况进行相互校对，对有疑点的情况进行讨论，这样能确保评标质量，避免遗漏或误判。当然，最终评分还是各自独立的，评委也可以在讨论后坚持自己的评判，并不是必须打分整齐划一。

　　第三，适当的讨论有助于发挥评委的专业优势。不同的评委专家往往具有不同的专业背景和熟悉领域，适当的讨论可以最大限度地发挥出不同专业领域的优势，做出真正专业的判断，这不仅是对评标结果的负责，还在一定程度上保证了评标的公正性和准确性。试想，一个综合弱电系统项目，专家中有熟悉弱电设备的，有熟悉弱电安装的，还有熟悉现场管理的，这对评标工作是非常有利的，但如果不允许讨论，那专家们只能各自为政，发挥不出专业效果了。

　　综上，不能狭隘、僵化地理解“独立评审”的含义，盲目地禁止评委在评标时的一切讨论是不可取的。