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串通投标罪行为主体的范围及其相关问题探析

2020年09月04日 作者:胡婧 谢海涛 打印 收藏

  刑法分则各罪的犯罪主体有一般主体和特殊主体之分。相较于一般主体,在刑法分则部分犯罪构成中要求行为人必须具备特定身份,倘若缺乏特定身份可能不构成此罪,但可与具备特定身份的行为人构成共同犯罪或单独构成其他犯罪,例如受贿罪、刑讯逼供罪等。可见,明确主体是否特定,对案件准确定性有着至关重要的作用。

  串通投标罪的主体是否为特殊主体也有着不同的声音,一种观点认为只有招标人和投标人才是适格主体;另一种观点认为本罪的主体是一般主体,只要参与实施了串通投标,无论身份如何均可构成本罪。如何做到罪当其罚,捋顺行为主体是关键,否则适用主体不明,则可能出现案情相似裁判结果迥异的现象。

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  一、主体是否局限于《招标投标法》对招投标人的规定

  关于串通投标罪行为主体的范围问题,实践中主要存在两种观点。第一种观点认为,参与招投标程序、实施串通投标行为的自然人和单位均能成为本罪的行为主体[1]。串通投标的行为人大多为招投标环节中的自然人,而且行为人往往背离招投标单位的意志,假如本罪行为主体仅局限于相关招投标法的规定,就不能有效地打击串通投标违法犯罪行为,故应在刑法的体系内做实质性解释,即实施串通投标行为的自然人和单位均可成为本罪的主体。第二种观点认为,串通投标罪为法定犯,行为主体应当限定在《招标投标法》规定的招标人与投标人的范围内[2]。法定犯,又称为行政犯,具有双重违法性特征,细化到串通投标罪,违反招投标领域相关国家规定是其前置评价条件,故不具备招投标人身份的主体不能单独构成本罪,仅能与具备身份的主体成立共犯。笔者同意第二种观点,并从以下三个方面展开论述。

  (一)对招标人和投标人进行扩大解释违背“罪刑法定”

  罪刑法定是刑法的生命,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。《刑法》第223条规定:投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。 从罪状的规定来看,本罪的行为主体是特殊主体,即招标人和投标人。但在招投标实践中,除科研项目自然人可成为招投标人外,其他情形仅有单位才能成为招投标人。如果为达到打击串通投标的目的,而有意将参与招投标过程中的自然人解释为招标人和投标人,这无疑是对罪行法定原则的挑战,更是颠倒了三段论法律适用规制的大小前提,将具体的事实当作大前提,把法律规定作为小前提,这样推理的结果必然是违背刑法规定的。根据罪刑法定原则,也必须先考虑刑法的规定,即先有大前提,然后才审视现实中的某种行为是否构成犯罪,这样便限制了司法权力,否则司法机关便可以为所欲为[3]。因此,将串通投标过程中不具备招投标人身份的参与者扩大解释为串通投标罪的行为主体,这样的做法是对罪刑法定原则的严重侵犯。

  (二)串通投标罪为法定犯

  法定犯和自然犯的分类已经普遍被学者和司法实践接受。学界对两者的分类标准有着不同的观点,但主流观点有如下两种:第一种,违反伦理道德和法规范的犯罪是自然犯,仅违反法规范的犯罪是法定犯;第二种,违反基本生活秩序的犯罪是自然犯,违反派生生活秩序的犯罪是法定犯。但分类标准并不是固定不变的,在不同的场合需以不同的标准区分[4]。

  将视野移归串通投标罪,串通投标行为扰乱了派生生活秩序,即公平的市场竞争秩序,而没有违反基本生活秩序。招标投标兴起于18世纪的英国,二战后被西方国家广泛应用于政府采购、公共事业、工程承包等领域。而招标投标在我国具体应用也仅有三十年左右时间,大多数民众并未完全认识招标投标行为,如果将串通投标评价为违反人们的基本生活秩序,这样的做法是极其不合理的,更何况串通投标直接扰乱的是市场竞争秩序,市场竞争秩序是基本生活秩序的派生部分。因此,串通投标罪是法定犯,而非自然犯。

  (三)招标人和投标人的定义应以《招标投标法》为前提

  串通投标罪的行为主体是否局限于《招标投标法》中招标人和投标人的定义?持否定意见的学者主要分为两方种观点:其一,串通投标罪是1997年《刑法》增设的罪名,在此之前没有规定该罪,而《招标投标法》是1999年8月颁布,2000年1月施行的,前者早于后者;其二,实践中实施串通投标的主体较为复杂,并不限于《招标投标法》下的招标人和投标人,如果将行为主体局限于该法,就不能有效打击串通投标犯罪。对于第二种观点,笔者已经在前面论述过,该观点是对罪刑法定的挑战,是不可取的,此处不在赘述。第一种观点也是站不住脚的,笔者将从以下两方面厘清。

  第一,以串通投标罪的设立早于《招标投标法》为借口,进而认定行为主体不以《招标投标法》为前提,该观点和法定犯与生俱来的特征相矛盾。域外其他国家的刑事立法体系往往将自然犯集中规定于刑法典中,而法定犯主要散落于相应独立的管理性法律中,所以又称为经济刑法、行政刑法。因为刑法典规制的是社会生活的基本秩序,天然具有稳定性较强的特征,而经济刑法或行政刑法具备较强的灵活性,会随着管理法规或政策的变化而改变。因此不宜将其统一到刑法典中。由于我国采取法定犯和自然犯一体化立法,法定犯并未规定在其他相应法律之中,但法定犯罪状中相应词语的定义范围不能突破对应的行政法、经济法等法律是其应有之义。《招标投标法》立法晚于串通投标罪是立法滞后的缘故,不能成为对罪状扩大解释的借口。

  1997年《刑法》增设串通投标罪名之前,我国相关法律法规已经对招标投标做出管理性规定。20世纪80年代正值我国经济体制改革关键时期,国务院发布《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》(以下简称“暂行规定”),提出对一些适宜于承包的生产建设项目和经营项目,可以试行招标、投标的办法。暂行规定为招标投标在我国市场经济中的应用打开了阀门,为进一步规范招标投标在市场竞争的使用,国家发展改革委员会和原城乡建设环境保护部相继发布《建筑安装工程招标投标试行办法》、《建设工程招标投标暂行规定》,1993年的《反不正当竞争法》第十五条也规定不得串通投标。而且在1997年之前,各省市相继出台了有关招标投标相关地方性行政法规及规范性文件等。因此,串通投标罪的设立并非没有相关行政法律规范的依据,而是我国自然犯与法定犯一体化立法的结果。

  第二,本罪行为主体不以《招标投标法》为前提的观点与法秩序的统一性相背离。为了调整多元化的利益诉求,国家基于不同目的制定了民事法律、行政法律以及刑事法律等部门法,并由此形成了国家的整体法秩序[5]。不同法律之间均有其各自调整的领域和功能差异,同时法律服务的现实世界又是纵横交错的,虽然各法律之间的矛盾不可避免,但不同法律服务交集部分无法做到井然有序,那么法律的适用就会陷入混乱状态,这就是法秩序的价值所在。回归到本罪,如果不将行为主体限定在《招标投标法》的定义范围内,那么可能出现在《招标投标法》项下不具备招投标人身份的主体,在《刑法》中却摇身一变成了招投标人,这是与法秩序统一性相违背的。司法实践中已有赞同在《招标投标法》范围内确定串通投标罪行为主体的身份的判例。例如:某企业为顺利中标,负责人找到国家工作人员李某,要求其提供帮助,在李某的帮助下该企业中标,但公诉机关并未起诉涉案公司,而仅起诉李某成立串通投标罪,一审法院认为,在未认定身份犯(涉案企业)构成串通投标罪的情况下,直接起诉非身份犯构成本罪,缺乏法律依据,不予支持[6]。

  因此,串通投标罪的行为主体必须在《招标投标法》的定义范围内,招标人和投标人必须满足该法第八条和二十五条的规定,除科研项目招标允许个人参加外,招标人和投标人必须是法人或其他组织。

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  二、一人借用不知情多企业资质串通投标如何处理

  在司法实践案例中,借用资质串通投标是惯用手段,那么一人借用多企业资质串通投标在司法实践中如何定性处罚就格外重要。在被借用资质者明知要进行串通投标,仍然积极配合完成串通投标,针对这种情况司法实践中没有异议,一致认为借用者和被借用者可成立串通投标罪。学者们有争议的地方在于,当被借用资质者不知串通投标的情况下如何处理?肯定的观点认为,一人控制几家企业投标,比与他人的串通更为严重,举重以明轻,当然构成串通投标[7]。例如,福建省高院、检察院、公安厅2007年制定的《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会议纪要》就采纳了该观点。否定的观点认为,本罪是必要的共犯,况且借用资质的自然人不具备适格身份,不能单独认定其构成串通投标,但可按照合同诈骗罪或非法经营罪处理[8]。那么在被借用方不知情的时候,行为人究竟成立合同诈骗或非法经营,还是成立串通投标罪?

  (一)实际行为人通常不成立合同诈骗罪或非法经营罪

  认为实际行为人借用资质实施投标的行为不成立“串通投标”,而应当按照合同诈骗和非法经营来处罚,这样的观点是荒谬的,是合同诈骗罪和非法经营罪口袋罪扩大化的表现。

  《刑法》第二百二十四条规定合同诈骗罪,合同诈骗罪的构成要件之一是非法占有为目的,如何认定非法占有为目的呢?主要从合同签订和履行中有无实施欺骗、是否具有履约能力、占有标的物之后的处置情况以及违约之后的表现综合评价[9]。回归到串通投标的通常表现,虽然借用资质或冒用企业资质存在欺骗,但此处的欺骗并未达到刑事诈骗的程度,而且一般情况下中标后行为人都会完全履行合同义务,其主观目的在于以较低的代价承接某项工程、项目等,而不在于骗取项目款和抵押物。如果无履约能力的行为人以串通投标的方式签订了合同,在占有工程款、抵押物等经济利益后,又采取挥霍、转移财产以及隐匿行踪等阻碍被害人追回损失的行为,那么该类行为人应当按照合同诈骗处理。但通常情况下的串通投标主体并无上述行为,此情形下适用合同诈骗罪是不妥当的。

  非法经营罪规定于《刑法》第二百二十五条,其行为主要分为四种情形:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。前三项内容非常清晰,第四项的规定十分模糊,这一项也是将非法经营罪推向令人诟病的口袋罪的关键。有学者认为,第四项必须同时满足两个限制条件:第一,必须是与未经许可经营专卖物品、买卖进出口许可或批文具有相同性质的行为;第二,必须是实际上具有严重社会危害的经营行为[10]。从我国刑法并列罪状呈现的规律和非法经营罪被滥用的扩大趋势来看,笔者赞同该观点,有必要对第四项罪状做出上述限制。那么具体落实到串通投标,只要投标的项目不属于国家专营、专卖领域,串通投标行为就不会涉及非法经营。

  (二)行为人和被借资质方成立串通投标罪的共犯,但后者缺乏违法性认识不构成犯罪

  根据《刑法》第二百二十三条的罪状构成描述,串通行为必须是投标人之间的串通或招标人和投标人之间的串通,简而言之,本罪必须是二个以上的人共同实施才符合本罪的犯罪构成。据此,有人认为本罪是必要的共犯,必须由二人以上才能成立本罪;也有人认为“串通”只是形式上要求,并非必须两人以上才能串通,一人也可以成立串通,只是通过控制他人实现而已,本罪不是必要的共犯。笔者认为,串通投标罪是必要的共犯,因为从法条的本意出发就是二人以上实行的串通投标行为,没有两个以上主体又如何进行串通呢,即便是一人控制几家不知情公司进行串通投标,串通投标行为也是通过几家公司来实现的。认为本罪并非必要共犯的观点是对共犯构成理论的错误理解,是急于为行为人提供定罪路径的选择。笔者认为,在被借用资质企业不知情的情况下,实际行为人和被借用资质者成立共犯,但由于后者缺乏违法性认识而不成立犯罪,仅实际行为人构成串通投标罪。

  共同犯罪的特殊性只是表现在不法层面,共同犯罪的立法与理论知识解决不法层面的问题,在责任层面,共同犯罪与单人犯罪没有区别,“共同犯罪”并不意味着各参与人最终均成立犯罪[11]。共同犯罪理论解决的是行为事实归属于谁的问题,而不是解决谁应当承担责任,如果缺乏责任能力、违法性认识、期待可能性等责任阻却要素,那么即使满足不法,也不会成立犯罪。回归到本罪,在被借用资质的企业不知串通投标事实的情况下,实际行为人利用企业实施串通投标,形式上两方行为看似符合串通投标罪的行为表现,但被借用资质的企业并不明知实际行为人行犯罪之实,即不具有违法性认识的可能性,如果将其纳入刑法惩罚范围,这样的做法是客观归罪的典型逻辑。

  因此,在被借用资质的企业不知情的情况下,实际行为人实施了串通投标,两者成立串通投标罪的共犯,但后者缺乏违法性认识的可能性不构成犯罪,仅实际行为人成立串通投标罪。

  串通投标罪是法定犯,本罪行为主体投标人和招标人的认定范围应当局限于《招标投标法》第八条和第二十五条的规定,自然人只能在科研项目招标中成为本罪特殊主体。在此前提下,一人借用不知情多企业资质进行串通投标,不成立合同诈骗或非法经营,可认定实际行为人和被借用方为共犯,但后者缺乏违法可能性认识不构成本罪,仅实际行为人成立本罪。(因篇幅限制参考文献不在此列明)

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