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向中标人收取中标服务费是中国招标的传统

2020年09月03日 作者:钱忠宝 打印 收藏

  《中国招标》2020年第7期刊登了《中标人拒不支付代理服务费,代理机构向谁主张债权》一文。笔者一看到此文章题目,就立即产生了疑问:中标人为什么要支付“代理服务费”呢?中标人支付的应该是“中标服务费”,“代理服务费”应该由招标委托方支付啊!

  该文中的案例是这样的:招标委托方与招标代理机构签订了《委托招标代理合同》。双方约定,待确定中标人后,招标代理机构向中标人收取“代理服务费”。但招标委托方与中标人签订合同后,中标人拒不支付“代理服务费”。中标人拒付“代理服务费”后,招标代理机构要求招标委托方支付“代理服务费”。招标代理机构的理由是,在《委托招标代理合同》中约定由中标人支付,系第三方代为履行。在中标人拒付的情况下,招标委托方应当承担违约责任,支付相关费用。招标委托方则认为,在《委托招标代理合同》中约定由中标人支付,系债务转移,且招标代理机构没有在招标公告中明确规定应由中标人支付“代理服务费”。随后,招标代理机构向法院提起诉讼,主张招标委托方应当支付“代理服务费”、利息及律师费。

  上述案例,在业内绝非个案。

  如所周知,招标代理机构的服务对象是招标委托方和投标人。因而,招标代理机构既可以向招标委托方收取“代理服务费”,也可以向中标人收取“中标服务费”。相关行政法规也曾允许招标代理机构收取招标委托方的“代理服务费”及中标人的“中标服务费”。

  “代理服务费”和“中标服务费”可统称为“招标服务费”。

  三十多年来,由于众所周知的原因,招标代理机构基本上没有向招标委托方收取“代理服务费”,只向中标人收取“中标服务费”。可以说,招标代理机构向中标人收取“中标服务费”是中国招标的传统,是中国招标的特色。

  笔者认为,招标代理机构完全可以明明白白地向中标人收取“中标服务费”,没有必要以所谓的“第三方代为履行”或“债务转移”等“曲线求国”的方式向中标人收取“中标服务费”。

  回顾一下招标代理机构收取“招标服务费”的历史,就会明白,该如何收取“招标服务费”。

  相关政策曾支持向中标人收取中标服务费

  中国政府有关部门曾多次发文,允许并支持招标代理机构向中标人收取“中标服务费”。

  文件1:1986年7月1日,国家经济委员会颁发了《申请进口机电设备国内招标暂行办法》(经审[1986]390号,简称《390号文》)。

  《390号文》第三十条规定,“签订经济合同后,招标公司向中标单位收取中标设备总金额1.5%的服务费,服务费一次付清。”

  请注意,该文件只允许招标代理机构向中标人收取“中标服务费”,未允许向招标委托方收取“代理服务费”。

  文件2:1990年5月8日,物资部、国家物价局和财政部联合颁发了《关于机电进口设备国内招标执行统一服务收费标准的通知》([1990]物调字205号,简称《205号文》)。

  《205号文》规定,“申请进口机电设备国内招标可收取如下费用:

  1.委托代理服务费

  采取公开或邀请招标方式,按委托招标设备总金额(按汇率折算成人民币金额)的0.2%向委托方收取代理服务费。一项招标业务中,委托代理服务费不足300元按300元收取。

  2.中标设备服务费

  仍按原国家经委经审[1986]390号文规定的标准,即按中标设备总金额的1.5%向中标方收取中标服务费。”请注意,《205号文》规定,招标代理机构既可以向招标委托方收取“代理服务费”,同时还可以向中标人收取“中标服务费”。

  文件3:1992年11月,国家物价局和财政部又联合颁发了《关于发布国务院经贸办行政事业性收费项目及标准的通知》([1992]价费字581号,简称《581号文》。

  《581号文》重申《205号文》的规定:“组织公开或邀请招标,可按委托招标总金额(按汇率折算成人民币金额)的0.2%向委托方收取代理服务费;按中标设备总金额的1.5%向中标方收取中标设备服务费。”

  放弃向招标委托方收取代理服务费

  虽然,上述《205号文》和《581号文》都明文规定可以向招标委托方收取“代理服务费”,但是,招标代理机构基本上都没有向招标委托方收取“代理服务费”。其原因是不言而喻的。

  禁止收取中标服务费,一石激起千层浪

  文件4:2002年4月2日,国家计委、财政部颁布了《关于整顿招标投标收费的通知》(计价格[2002]520 号,简称《520号文》)。

  《520号文》规定,“招标代理机构实行‘谁委托谁付费’的原则,招标代理机构收费由委托人承担。从2004年1月1日起统一实行委托人付费。在过渡期内,招标代理机构可以暂实行向中标人收取中标服务费的方式。对过去没有规定向中标人收费的招标代理机构业务,一律不得向中标人收费。”

  《520号文》颁布半年后,2002年10月15日,国家计委又颁布了《国家计委关于印发〈招标代理机构服务收费管理暂行办法〉的通知》(计价格[2002]1980 号,简称《1980号文》)。

  《1980号文》中规定,“根据《国家计委、财政部关于整顿招标投标收费的通知》(计价格[2002]520 号)规定,实行由中标人付费的机电设备招标代理机构服务,可暂按现行有关规定执行,至2004 年1月1 日统一执行委托人付费。机电设备招标代理机构服务收费标准,自《办法》生效之日起按《办法》规定执行。”(注:此内容为《1980号文》的第二自然段,是《1980号文》的核心内容,被《857号文》删除了。)

  《1980号文》的附件《招标代理机构服务收费管理暂行办法》中规定,“第十条 招标代理机构服务实行“谁委托谁付费”。

  《520号文》和《1980号文》不分青红皂白,将“代理服务费”与“中标服务费”混为一谈,误以为向中标人收取的“中标服务费”就是“代理服务费”。这两个文件,颠覆了之前颁布的有关收取中标服务费的规定,无视了17年来招标代理机构依规收取“中标服务费”的事实,丝毫没有考虑到招标代理机构放弃收取“代理服务费”的原因。

  对于招标代理机构而言,《520号文》和《1980号文》犹如晴天霹雳,招标代理机构感到从未有过的生存危机。于是,全国招标代理机构联名上书原国家计划委员会,指出《520号文》和《1980号文》存在的问题,希望能够充分考虑到中国招标的历史和现状,保持政府政策的延续性,希望继续维持现状,继续允许向中标人收取“中标服务费”。(注:当时,原国家计划委员会正在易名为国家发展和改革委员会)

  《857号文》允许继续收取中标服务费

  原国家计划委员会认真研究了招标代理机构的联名上书,认为招标代理机构的申诉不无道理。并认为,保持政策的延续性,维持招标代理机构的收费现状有利于招投标活动的顺利、健康发展。于是,2003年9月15日,国家发展和改革委员会颁发了《国家发展改革委办公厅关于招标代理机构服务收费有关问题的通知》发改办价格[2003]857 号,简称《857号文》。

  《857号文》对《1980号文》修改内容如下:

  “根据有关方面的意见,为有利于《办法》的顺利实施,现将有关事项通知如下:

  一、删去计价格[2002]1980号文第二自然段的内容。

  二、将《办法》第十条中“招标代理机构服务实行‘谁委托谁付费’”,修改为“招标代理机构服务费用应由招标委托方支付,招标委托方、招标代理机构与投标人另有约定的,从其约定”。”

  虽然,《857号文》中的“另有约定”和“从其约定”有点含糊不清,但依然不难看出,《857号文》否决了《1980号文》正文的所有内容,回到了上述《205号文》和《581号文》的轨道上。所谓的“另有约定”,就是17年来招标代理机构向中标人收取“中标服务费”的事实,就是招标委托方、招标代理机构和投标人三方当事人的共识、默认与遵守。所谓的“从其约定”,就是维持现状,允许招标代理机构可继续向中标人收取“中标服务费”。

  新环境下如何收取招标服务费

  2016年1月1日,国家发展和改革委员会颁布了2016年第31号令《关于废止部分规章和规范性文件的决定》。被废止的规范性文件中就有《520号文》《1980号文》和《857号文》。政府有关部门简政放权,曾经让招标代理机构不知所措的《520号文》和《1980号文》以及业内争论不休的《857号文》都一去不复返了。在新的招标环境下,招标代理机构该如何收取招标服务费呢?笔者特提出下列建议,供同仁们参考。

  (一)代理服务费与中标服务费不能混淆

  1.招标代理机构收取的“招标服务费”有两项:“代理服务费”与“中标服务费”。但两者的性质不同,收取的对象不同,不能混淆。

  2.“代理服务费”只能向招标委托方收取,不要转嫁给中标人。所谓的“第三人代为履行”或“债务转移”等方式都存在较大风险,不宜采用。

  (二)依然放弃向招标委托方收取代理服务费

  三十年的经验表明,向招标委托方收取“代理服务费”,有一定的难度,干脆放弃收取为好。放弃收取“代理服务费”的原因有三:

  第一,招标委托方是招标代理机构的衣食父母,以和为贵。

  第二,容易引起招标代理机构间的恶性竞争。有的招标代理机构甚至将“代理服务费”降至为零。

  第三,当招标委托方拒付时,招标代理机构缺乏有效的强制性收取手段。

  (三)明明白白地向中标人收取中标服务费

  如所周知,招标代理机构的服务对象是招标委托方和投标人,同时向招标委托方和投标人提供招标服务,招标委托方和中标人是直接受益人。因此,招标代理机构收取受益者招标委托方和中标人的招标服务费是合情合理的,遵循了“谁受益谁付费”的基本原则。向招标委托方收取“代理服务费”,遵循了‘谁委托谁付费’的原则,向中标人收取“中标服务费”,遵循了‘谁中标谁付费’的原则。因此,向中标人收取“中标服务费”与向招标委托方收取“代理服务费”一样,都是无可非议、天经地义的。更何况,中国招标一路走来,与招标代理机构收费相关的规范性文件(包括《857号文》)也是允许、支持向中标人收取“中标服务费”的。所以,招标代理机构完全可以理直气壮地向中标人收取“中标服务费”。

  (四)如何确保收取到中标服务费

  1. 在招标文件《投标人须知》中告知投标人:本次招标将收取招(中)标服务费。例如,2014年版《机电产品国际招标标准文件》投标人须知第36条规定:“中标人应按照招标文件投标资料表中的规定缴纳招标服务费。如果中标人不按照招标文件规定缴纳招标服务费,其投标保金将不予退还。”

  投标人如对此条款未提出异议,表示投标人接受该条款的规定。如果,潜在投标人对此条款提出异议,可以明确地告知异议者,你可以不参加投标,你如参加投标,就必须认同和遵守此规定。

  2. 在招标文件的有关章节(投标资料表或投标人须知前附表)作进一步的具体规定:

  (1)明确招(中)标服务费的受益人,即告知中标人,向谁缴纳招(中)标服务费。(2)明确缴纳招(中)标服务费金额的计算基础。通常,以中标通知书中确定的中标总金额作为交费的计算基础。(3)明确缴纳招(中)标服务费的具体金额。通常,告知按中标总金额的百分比数。(4)明确缴纳招(中)标服务费的期限。通常,规定合同生效后的若干天内缴纳。(5)明确缴纳招(中)标服务费的形式。通常,可以接受的形式有:现金、支票或汇票。(6)再次明确,中标人未按上述规定缴纳招(中)标服务费,其投标保证金将不予退还。

  3. 如果投标人的投标保证金形式是银行保函或不可撤销信用证,需注意下面两个问题。

  (1)银行保函或不可撤销信用证或应在投标有效期截止日后30天内继续有效。

  目前,有关规范性文件规定,投标保证金的有效期与投标有效期相同。这样的规定存在隐患,特别是投标保证金的形式是银行保函或不可撤销信用证时。在银行保函或不可撤销信用证的有效期内,要求开征银行支付的通知有可能到不了开证银行的办公室。所以,世界银行《采购指南》规定,“投标保证金应在投标有效期期满后的4周内保持有效,以使借款人在需要索取保证金时,有合理的时间采取行动。”

  (2)在银行保函和不可撤销信用证格式中,不予退还投标保证金的条款中应增加:“收到中标通知后,投标人未按招标文件规定在合同生效后( )日内缴纳招标服务费。”

责编:冯君
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