联合体竞得土地使用权后能否转让项目公司股权

　　☆案情介绍☆

　　2019年某区自然资源局发布《国有建设用地使用权网上挂牌出让公告》，允许联合体竞买，但要求“联合竞买的，联合体成员须全部符合竞买人资格要求，竞买申请书应列明各成员单位并签章;联合体须提交《联合竞买协议》，各成员单位为竞买及竞得后的行为承担连带责任。中华人民共和国境外的法人、自然人和其他组织参加竞买的，应当符合房地产市场外资准入和外汇管理的规定。凡在某市行政区域内有严重违反土地出让合同、闲置土地或有其他不良记录的，及与其有参股、控股、投资关系的法人、个人及其他组织，均不得参加本次竞买”。在竞价过程中，甲、乙、丙三家公司组成联合体参与竞价，并提交了《联合竞买协议》，协议约定该三家公司将组成项目公司丁(甲的股权比例为60%，乙和丙的股权比例分别为20%)负责竞得土地后的具体建设、开发。

　　最终，甲、乙、丙三家公司联合竞得该地块的土地使用权。然而，在该地块开发建设过程中，甲公司拟转让其在项目公司丁中50%的股权，并书面通知乙和丙，乙和丙书面放弃了优先购买权。最终，甲拟将股权转让给项目公司股东之外的第三方。那么，甲是否有权将股权转让给第三方呢?

　　☆案情分析☆

　　(一)项目公司的股权转让能否当然适用《公司法》?

　　在实务中，有观点认为，公司的股权转让应适用《公司法》的相关规定。《公司法》第七十一条规定，“有限公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，向股东以外的人转让须经其他股东过半数同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。”根据这个规定，如果乙和丙放弃有限购买权，不管其是否同意转让，甲均有权转让其在项目公司丁中50%的股权。

　　(二)项目公司的股权转让能否适用中标投标法?

　　实务中，有观点认为，甲不得转让其在项目公司中的股权，因为土地挂牌和竞买实际上属于招标投标行为，应适用《招标投标法》，甲公司转让项目公司50%的股权给股东外的第三方，实际上属于变更中标人，违反了《招标投标法》第四十八条第一款的规定。

　　(三)项目公司的股权能否转让

　　笔者认为，甲方可以将其在项目公司的股权转让，但只能在股东之间转让，因为甲、乙、丙及它们共同成立的丁，是要对土地出让方承担连带责任的。如果仅是在股东之间转让，并没有改变连带责任承担主体的格局。如果其他股东不同意转让或者放弃优先购买权，则视为不得转让。因此，不得将其在项目公司的股权转让给项目公司股东以外的第三方，但是，依据并非前述的《招标投标法》，其理由如下：

　　1.挂牌、招标和拍卖是不同的土地出让方式，挂牌出让不适用《招标投标法》，招标出让才适用该法。

　　(1)《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(国土资源部令第39号)明确规定了挂牌、招标和拍卖是不同的土地出让方式，并规定了不同的程序。

　　(2)作为前述规章配套性文件的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范(试行)》对这三种出让方式规定了不同的操作规范。这足以证明挂牌、招标和拍卖不能等同视之，否则，就没有必要从法律规范上对其进行明确界分。

　　(3)从《招标投标法》的相关规定来看，也不适用于挂牌出让领域。因为，一方面，《政府采购法》第二十六条明确规定了招标只是政府采购方式的一种;另一方面，《招标投标法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，尽管挂牌出让属于一种公平、公开的竞价方式，但其本质上不属于招投标行为，而且，从体系解释的角度来看，《招标投标法》规定的招投标程序等与挂牌出让具有很大的不同，只与招标出让相似。因此，土地出让领域如果要适用《招标投标法》，也只能作用于招标出让的方式。

　　2.转让项目公司的股权，实质上是转让该项目的土地使用权。

　　因为项目公司的股权，其对应的价值实际上表现为土地使用权以及相关的土地附着物、建筑等，因此，向股东之外的股东转让项目公司股权，这既违背挂牌出让公告规定，也不符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定，更可能违反《刑法》的相关规定，涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪。

　　(1)如本文开头所述，土地出让方对竞价参与人是有资格限制的，如果将项目公司的股权转让给现有股东之外的第三方，特别是50%如此大的股权比例，将导致项目公司的控股股东发生变更，从根本上改变了竞价联合体成员的格局，也将导致责任主体的部分转移。同时，如果将股权转让给第三方，难以保证所转让的股权没有被“有严重违反土地出让合同、闲置土地或有其他不良记录的”公司所承受，因而不符合前述挂牌公告的规定。

　　(2)转让项目公司50%的股权，其行为形式上是股权转让，但实质上是土地使用权转让，因为项目公司的成立本质上是为竞得和使用案涉地块的土地使用权，项目公司的财产或股权价值最终表现为前述地块的土地使用权，这种行为违反了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条的规定，不能将其理解为一般意义上的有限责任公司股权转让行为、适用《公司法》的规定而任由其自由转让。

　　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”目前，案涉地块受让当事人并未按照出让合同的约定完全履行开发、建设义务，因此，该地块的土地使用权依法不得转让。同时，转让项目公司50%的股权，将导致项目公司控股主体的变更，而控股股东对公司决议具有最终决定权，因此这将可能会对项目的推进造成影响。

　　(3)这种形式上为股权转让，实质上为土地使用权转让的行为可能违反《刑法》第二百二十八条的规定，涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪。当然，有学者在《“以股权转让方式转让土地使用权”行为的司法认定》(详见《政治与法律》期刊2018年第12期)中认为，“以股权转让方式转让土地使用权的行为，不宜认定为犯罪”，但是其在文中也承认，在司法实践中，既有认定为犯罪的判例，亦有不认定为犯罪的判例。从这个角度来看，通过股权的形式达到转让土地使用权的合法性在实践中是存在一定争议的，这也从另一个侧面证明，在土地开发过程中，公司转让股权并非是绝对适用《公司法》第七十一条的规定的。

　　(四)法治规制建议

　　笔者认为，要避免项目公司通过股权转让等形式达到实质转让土地使用权的目的，关键在于两个方面：

　　1.土地出让方在公告中对项目公司的股权转让作出限制。

　　土地出让方要在出让公告中明确联合体公司在竞得土地后完成约定开发项目前，不得将项目公司的股权转让给第三方，在土地开发过程中转让给第三方的，出让方有权无偿收回土地，取消原竞标结果。并明确，如果不接受该条件，竞价无效。

　　从法理的角度看，土地出让方在出让公告中明确了前述内容，竞价人参与了该土地的竞价，意味着竞价人接受了该要求，双方达成了合意。必要时，可以让竞价人提供承诺函，对前述事项作出承诺。

　　2.在土地使用权出让合同中对项目公司的股权转让限制作出约定，并约定相应的违约责任。

　　如果担心挂牌公告只是土地出让方的单方行为，易引起争议，那合同作为合同当事人对某些事项达成的合意，对当事人具有法律拘束力，因此，在土地出让合同中进一步明确前述出让公告中的相关事项和违约责任，可以更好的避免项目公司任意转让股权，确保土地能按照原定的方向顺利完成开发，最终达到土地出让的目的。