格力被中国移动取消中标资格到底冤不冤？

　　近几日，格力被中国移动取消中标资格事件持续发酵。

　　6月1日，中国移动在中国移动采购与招标网发出了《关于珠海格力电器股份有限公司负面行为处理结果的公告》，该公告称，“珠海格力电器股份有限公司在中国移动2020年至2021年高压离心式冷水机组集中采购项目中存在弄虚作假的情况，决定对其处罚，取消此次格力电器中标资格，后续三年内格力电器参加同类产品集中采购的综合评审得分扣减5分(百分制)”。

　　7月4日，格力发出严正声明，直指被质疑造假的“业绩材料”是描述错误，非虚假材料，系区域经销商项目组投标人员的材料整理失误行为。

　　业界纷纷议论下，格力电器于7月7日将矛头指向冷水机项目两个标包的第一中标人美的，发文反问：“在移动招标项目中，谁在弄虚作假?”

　　事件发展至此，有两个问题值得探讨：一是格力被中国移动取消中标资格到底冤不冤?二如何判定投标材料是“无效材料”还是“虚假材料”?

　　问题一：格力被中国移动取消中标资格到底冤不冤?

　　格力声明，被中国移动认定的“虚假材料”系区域经销商项目组投标人员的材料整理失误行为。

　　对于格力的这一声明该怎么去看，格力在此次事件中到底冤不冤?《中国招标》杂志社社长兼总编辑张松伟分析说，招标投标行为本质上属于民事行为，投标人代表在投标活动中的行为适用民法关于职务行为的规定，即“员工的职务行为由公司承担法律后果”。格力的投标人员在项目投标中是格力的投标代表人，属于职务行为，职务中产生的后果最终需要公司“埋单”。格力将该事件归责于业务员的失误行为，不能免除格力公司的责任。从这个角度来说，如果中国移动对格力在投标活动提供的材料所作的“虚假材料”认定没错的话，格力就是不冤的。

　　张松伟认为，该事件证明格力公司在对投标业务人员的管理上存在失职行为，需要承担不利的法律后果。格力下一步需要做的是，严格选拔适合担任投标代表人的合格员工。

　　问题二：如何判定投标材料是“无效材料”还是“虚假材料”?

　　在招标投标活动中，供应商在制作投标文件时除了放置招标文件所要求的资料外，还经常会放一些材料来展示自己公司的实力，产品优良，服务到位，用以引起评委注意、好感，在评分时多得分。材料的真实性与有效性是两个完全不同的概念。材料的真实性，是客观事实，真实材料非人为变造不会变为虚假。材料的有效性，是指材料是否符合投标资格、得分条件等。无效的材料不一定是虚假的，但虚假的材料肯定是无效的，真实的材料也有可能因与招标要求不符或与所投产品不配套等原因，而归于无效材料。通常，认定虚假材料谋取中标要满足提供的材料客观上是虚假的、主观上须有违法故意、虚假材料必须能影响评委对其作出有利评审。

　　在中国移动发出的招标公告中，明确提出，参与本次投标的同一制造商(品牌)的高压(10kV)离心式冷水机在2018年7月1日至2019年12月31日期间销售额不得少于人民币500万元;参与本次投标的同一制造商(品牌)在2016年7月1日至2019年12月31日应有离心式冷水机组在中国大陆数据中心的应用案例。

　　而在中国移动反馈格力的投诉中，指出33份业绩证明材料有1份“存在问题”。格力的解释是，误将“华为团泊洼8号地块工业项目(一期)”当做了“华为团泊洼8号地块工业IDC项目(一期)”整理申报。

　　观韬中茂律师事务所合伙人吴华律师认为，从《关于珠海格力电器股份有限公司负面行为处理结果的公告》内容看，此事件是中国移动(招标人)直接认定格力弄虚作假，取消其中标资格。投标文件中投标材料造假存疑有两种可能性，一是提供虚假材料，构成招标投标活动中“弄虚作假”的情形，是违法行为;二是投标人的投标文件不符合招标文件的规定，并没有达到“弄虚作假”的程度，这需要根据具体的证据材料并结合法律规定进一步判断。

　　吴华律师分析说，是否属于违法行为是需要根据证据来判断。比如，一种情况是，投标人对业绩材料采取伪造或者变造的方式，以使投标文件满足招标文件要求，构成违法;另一种情况是，投标人没有对已有业绩材料进行伪造或者变造，而是原封不动放进投标文件中，投标人以为响应了招标文件，会得到相应分数，这可能是对招标文件理解有误，其业绩是否满足招标文件由评标委员会评判，这种做法的后果是不得分，但并不构成违法。