热点话题｜新冠疫情期间单位复工的防疫义务

　　2月8日，国务院应对新型冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制印发《关于切实加强疫情科学防控 有序做好企业复工复产工作的通知》，要求要推动分批有序错峰返程返岗，统筹制定分类分批复工复产方案，涉及重要国计民生的领域，要保障条件立即推动复工复产，重大工程和重点项目员工要及时返岗、尽早开工。

　　笔者注意到，近日，多地纷纷出台相关文件和通知，对招标采购领域复工提出明确要求，确保防疫和安全生产两不误。结合多年招标采购工作实践，本文就新冠疫情期间单位复工的防疫义务进行分析，供同业者参考。

　　政府要求单位有条件复工的权力及其限制

　　依据有关法律及各地应急预案，我国内地31个省区市全部启动突发公共卫生事件一级响应，并采取了相关应急措施。当下，新冠病毒疫情防控进入攻坚阶段，防聚集防扩散仍是防疫工作的重中之重。胶着而艰巨的疫情防控“需要经济社会发展的有力支撑，需要改革发展稳定的坚强保障”。在此背景下，中央和各地方开始组织各类单位有序复工。近日部分地方在组织复工中的一些做法引发了争议，例如有地方政府要求申请复工的单位先行缴纳“防疫工作保证金”。如何在疫情防控的应急状态中合理、合法做好复工工作，对政府、社会、单位和个人均是巨大考验。

　　停工、停业、停课等应急控制措施。完全停工和允许有条件复工均是应急状态下政府有权采取的应急控制措施。政府部门的相关权力来源主要是《传染病防治法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》《国家突发公共卫生事件应急预案》等。

　　设定复工条件是政府依法组织受影响地区尽快恢复生产、生活、工作和社会秩序的重要抓手。政府有义务公开单位申请复工的条件，保障申请复工单位在防控疫情之下实现员工保护和恢复工作之间的平衡。各地已出台的复工文件中所设条件主要包括实体和程序两个方面。实体条件方面主要包括需要具备一定的防疫物资和防疫能力，有完备的防疫方案和措施等。程序要件设定了申请复工单位提交申请后政府主管部门实施监督的内容。具体表现为：

　　（1）要求申请复工单位提供有关疫情防控的文件和资料；

　　（2）进入申请复工单位现场进行检查；

　　（3）发现有影响复工或存在防疫隐患等的问题时，要求改正或者责令停工。

　　但政府设定复工条件的权力也应当受到限制。要求申请复工单位提交防疫工作保证金的做法，违反了法无明文授权不可为的行政法基本准则。依据《物权法》及其他相关法律，如确有必要，政府在疫情期间可以通过征收方式取得防疫及其相关物资的所有权，也可以通过征用等方式取得其使用权。以设定保证金实现行政监管目的，缺乏明确的法律和行政法规依据。

　　申请复工单位防疫义务的来源、表现

　　复工单位的防疫义务源自于应急响应状态下个人和单位的协助、配合控制义务，我国《刑法》第三百三十条也专门规定了妨害传染病防治罪。

　　根据《传染病防治法》《突发事件应对法》等相关法律，结合各地实践，疫情期间复工单位的防疫义务主要表现为：

　　（1）严格配合政府采取的应急处置措施，为单位职工配备防疫设施用具，落实防范疫情传播的相关措施；

　　（2）组织职工接受防疫教育和培训，掌握工作和生活所需的防疫知识，增强疫病预防和应急处理能力；

　　（3）接受有关机构关于疫病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况；

　　（4）发现疫情隐患或者其他不安全因素，应当及时向政府主管部门报告。

　　由此可知，复工单位在疫情期间主要表现为配合义务，尽最大勤勉配合防控疫情，重在行为规范。至于能否达到防住疫情的效果，则属于政府或者社会应当承担的范畴。防疫工作保证金将防疫效果与法律责任相挂钩，其错误在于保证防疫效果超出了复工单位的法定义务。

　　对单位申请复工进行审查的监管模式

　　目前，各地政府对于单位复工的程序大多实施了监管，但尺度不一。依据政府对行政事项监管的强弱程度，大体可分为审批、核准和备案三种制度。疫情防控工作效果好的地方如杭州（2月16日）等鼓励企业和建设工程复工复产，采取了备案为主、核准为辅（某些负面清单行业）的模式，将政府的职责定位于为复工复产提供服务。武汉这样的重灾区，相对而言采取杭州模式的可行性较低，至少在疫情拐点出现之前，大规模放开复工于疫情防控不利。故此类城市采取具有自由裁量权的审批制为宜，即便是申请复工单位已经符合全部复工条件，政府部门仍可以根据疫情整体防控的需要予以否决。对于疫情防控效果居于两者之间的地方，可以折中采取核准制，只要申请单位符合复工条件的，政府审核后允许复工。检索各地实践，部分地区掌握的尺度为审批制与核准之间，主要原因是政府提出的实体条件缺乏刚性，易形成变相的审批制。虽然有安全至上的合理性在内，但事实上对申请复工单位的合法权益构成了较大障碍。

　　有条件复工是在持续停工和疫情扩散的可能性之间的利益权衡，是两害相权取其轻的临时性措施，是具有一定风险性的行政决策。其意味着，即便依据现有的防疫方案严格实施也并不一定能完全阻断病例的新增，政府仍然保留着根据情况变化随时喊停的权力，对于单位复工后发生聚集性疫情的，及时要求停工并采取相应措施，但不能以此否定复工申请的合理性。此外，一个现实的问题是，即便卫生主管部门及相关专业机构不介入审核检查，仅要求申请复工单位所属行业主管部门进行审查，审核工作量也将很大，对疫情期间本已高度紧张的行政资源调配无疑雪上加霜，尤其是对申请复工单位的防疫方案采取实质审查时。

　　单位复工后发生疫情的行政法律责任承担

　　保证金虽然并非《担保法》明示的担保类型，但在实践中广泛应用于为某行为实施担保的情形。从有关政府颁发的文件看，防疫工作保证金的直接用途是担保“复工单位无疫情发生”，这不仅超出了复工单位的控制能力，其监管手段的合法性也值得商榷。

　　申请复工单位具备了应急状态下的复工条件，经事先审批或核准或事后备案开工后，应当谨慎尽职地按照政府的相关规定和指引以及单位结合自身情况制定的经审批、核准或备案的防疫方案采取防疫措施。

　　如复工单位采取谨慎措施仍未能防止疫情发生的，是否承担法律责任？何红锋教授（2月14日）在其公众号中即明确表示：“单位无法保证本单位不发生疫情，也没有这样的保证义务”。即便在应急响应时期，复工单位也不应当为超出其预见能力和控制能力的意外情形及其损害后果承担责任。法律责任以义务为前提，复工单位的义务是严格按照既定防疫方案采取防疫措施，而非确保不发生新的疫情。如复工单位在行为上未能按照既定方案采取防疫措施，则应当承担相应的法律后果，如责令整改，要求停工等。

　　防疫工作保证金关于“没有发生疫情，则全额退还”的规定，实质上是一种结果责任。体察该政府要求提交防疫工作保证金的初衷，可能正是要求复工单位保证勤勉谨慎防疫，若有违反规定之处，将要承担不利后果。但即便如此理解，收取保证金作为一种行政管理手段，也已屡次被国家政策法规叫停。其不仅加重了单位责任，也有监管部门一收了之、推卸责任之嫌。

　　疫情面前，人人有责。疫情给企业造成了巨大的经济损失，甚至带来了生存危机。复工单位肩负着恢复生产、创造财富的重任，政府防疫监管应尽可能为复工单位提供服务，帮助申请复工单位查找防疫漏洞，补上缺口，扶危纾困，真正实现防疫生产两不误。