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以案说法|中标通知书发出后,因疫情不能缔结合同是否应承担法律责任?合同是否可以延期签订?

2020年02月11日 打印 收藏

  案例情况:


  招标代理机构组织第十四届全国冬季运动会转播的项目(下称“本项目”)招标,赛事2月12日开始,项目团队成员1月底入场,2020年1月13日发出中标通知书,但1月26日因目前的新冠肺炎疫情宣布赛事推迟举行,可能推迟到年底,也有可能取消,具体时间未定。此期间招标人因履行合同审批程序未签订。招标人需要了解两个问题:

  1、此情况是否属于不可抗力,双方是否需要承担任何责任?

  2、如比赛延期,待延期时间确定后能否再签订合同?

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  案例分析:


  对于招标人想了解的问题,笔者进行如下分析:

  一、新冠肺炎疫情是否属于不可抗力,双方是否需要承担任何责任

  (一)《中华人民共和国合同法》有关不可抗力的规定

  1.不可抗力的构成要件

  《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。…… 本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

  根据上述法律规定,构成不可抗力的要件有:不能预见、不能避免、不能克服、客观情况。

  当前我国发生新冠肺炎疫情,为了保护公众健康,政府采取了相应疫情防控措施。新冠肺炎疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,故属于《合同法》规定的不可抗力。

  2.因不可抗力部分或者全部免除责任的条件

  根据上述法律规定,因不可抗力免除或者全部免除责任的条件是:合同已经生效处于履行阶段,不可抗力导致合同不能继续履行。

  (二)因不可抗力不能签订合同,招标人与中标人是否承担法律责任的法律分析

  1.民事责任

  (1)招标人与中标人未签订书面合同,合同尚未生效,不适用不可抗力免责的规定

  《合同法》第十三条规定“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条规定“依法成立的合同,自成立时生效。”

  根据上述法律规定,当事人采取要约、承诺方式订立合同。合同成立时生效,当事人采用书面合同形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立,同时生效。

  本项目招标人发出中标通知书后,招标人与中标人尚未签订合同,根据上述法律规定,合同尚未生效,未处于合同履行阶段,不适用因不可抗力不能履行合同部分或者全部免除法律责任的规定。

  (2)因不可抗力导致合同不能缔结是否应承担民事责任

  《合同法》第四十二条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”该条规定的是在合同订立过程中因一方有违背诚实信用原则的行为给对方造成损失的,应承担缔约过失责任。

  本项目不属于合同订立过程中因一方有违背诚实信用原则的行为不签订合同的情形,不适用该条。

  《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

  根据该条,因不可抗力不能履行签订合同的民事义务的,招标人与中标人均不应承担民事责任。

  2.行政责任

  《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条规定“中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件第要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”

  法律未规定招标人不签订合同的情形,仅规定中标人不签订合同的法律责任。根据该条规定,中标人无正当理由不与招标人订立合同应承担的行政责任。但中标人因不可抗力不与招标人签订合同,不属于中标人主观上不想签订合同而属于客观上不能签订合同,应属于“正当理由”,不应承担行政责任。

  二、如比赛延期,是否可待延期时间确定后再签订合同

  (一)招标投标法对签订合同的规定

  《招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

  上述法律规定了招标人、中标人签订合同的期限,即中标通知书发出之日起三十日内。法律之所以做这样的规定,目的在于保证在招标文件、投标文件的内容未发生变化的情况下双方尽快签订合同。

  同时结合《招标投标法实施条例》第七十四条规定,如果有正当理由,招标人、中标人可以超过中标通知书发出之日起三十日签订合同。

  因此,在出现新冠肺炎疫情的不可抗力情形下,招标人、中标人可以超过法律规定的期限签订合同。

  (二)延期签订合同可能出现的不能签订合同的情况

  鉴于目前新冠肺炎疫情何时结束具有不确定性,招标人目前可以与中标人协商延期签订合同事宜。如比赛延期时间确定后、待双方签订合同时,可能存在的情况:

  1.招标人的采购需求如果发生变化,招标文件规定的内容有变化,则招标人不能按照原招标文件规定的内容签订合同。

  2.签订合同时,需要判断是否超过招标文件规定的投标有效期:

  (1)若签订合同时已经超过招标文件规定的投标有效期,即中标人发出的要约失效,则招标人与中标人不能再签订合同。为防止出现这种情况,需要招标代理机构关注招标文件规定的投标有效期,并及时延长中标候选人的投标文件的投标有效期。 

  (2)虽未超过招标文件规定投标有效期,但中标人投标时的报价等商务条件发生重大变化,中标人已经不能按照投标文件的内容签订合同,因而中标人不同意按照投标文件的内容签订合同。

  因此,延期签订合同时,只有在招标文件的内容未发生变化、中标人的投标文件的内容未发生变化且中标人的投标文件的有效期未超过的情况下才能签订合同。

作者简介

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  吴华,观韬中茂律师事务所合伙人,曾任中国人民警察大学(原中国人民武装警察部队学院)副教授。中国政法大学诉讼法学博士学位、刑法学硕士学位,日本东京大学访问学者。擅长政府采购及招标投标法律服务、行政法律服务、诉讼仲裁法律服务等。从事政府采购、招标投标法律顾问十多年,担任财政部门、招标代理机构常年法律顾问。专著《政府采购实务操作—常见问题与案例分析》(中国法制出版社2018年出版)、《行政诉讼类型研究》(中国人民公安大学出版社2006年出版),在《行政法学研究》《政法论坛》等杂志发表行政法方面的文章近三十篇,参与撰写行政法方面的教材多部。


 


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