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探讨︱政府采购负面清单如何合理设置禁止事项?

2021年03月04日 打印 收藏

  作者:罗帆

  为营造公平竞争的政府采购市场环境,十余个省级政府采购监管部门陆续出台政府采购负面清单,进一步规范政府采购各方当事人行为。然而,在编制清单过程中,部分省市列举事项泛化,将政府采购法律法规已明确规定的禁止类事项、要求类事项都列入其中。与此同时,也有省市结合实际情况对法律法规“禁止事项”进行了衍生与细化。那么,哪些事项应该列入负面清单?哪些事项没必要列入?各省市在编制清单中有什么创新做法?是否应该针对监管部门设置负面清单?进一步来看,政府采购负面清单在实际应用过程中应该如何定性,除了起到警示作用外,还有哪些效用?

  各地负面清单尺度不一

  梳理十个省级政府采购负面清单,北京、山东、天津、浙江分别针对采购人与采购代理机构、评审专家、供应商设置三类负面清单,湖北与内蒙古增设了监管部门的禁止事项。与此同时,黑龙江、陕西、山西、青海、宁夏只着重针对采购文件编制设置了负面清单,其中宁夏还将负面清单分为服务类、工程类、货物类三种类别,在清单编制中分为强制性事项与参考性事项。

  对比北京、山东、天津、浙江等省市格式相近的负面清单,其在事项列举与主要依据也存在不同。例如,山东省政府采购负面清单列举了未公开采购需求,其具体内容是“公开招标数额标准以上的项目,未公开采购需求”,主要依据是《关于印发山东省政府采购需求管理办法的通知》(鲁财采〔2018〕16号)。北京市政府采购负面清单列举了未公开采购意向,其具体内容是“除以协议供货、定点采购方式实施的小额零星采购和由财政部门另行规定组织的带量集中采购外,按项目实施的集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程、服务采购,未公开采购意向”,主要依据是《北京市财政局转发财政部关于开展政府采购意向公开工作的通知》(京财采购〔2020〕649号)。

  与此同时,关于保证金问题,山东列举的事项是违规收取保证金(即向诚信记录良好的供应商收取投标保证金),北京列举的事项是未按时退还投标保证金。2020年12月24日推行的天津市政府采购负面清单,列举了非法收取保证金与未按时退还投标(响应)保证金两项,其中非法收取保证金详尽说明了具体内容为,“收取保证金的,不允许供应商自主选择以支票、汇票、本票、保函等非现金形式缴纳或提交;投标(响应)保证金约定的到账(保函提交)截止时间与投标截止时间不一致;投标(响应)保证金超过采购项目预算金额的2%;履约保证金的数额超过政府采购合同金额的10%;收取没有法律法规依据的保证金。”

  天津政府采购负面清单增加了原有框架下的禁止行为,比如针对采购人与代理机构增设未按规定支付评审劳务报酬、未依法依规组织验收与其他禁止行为(包含未按照规定编制政府采购实施计划或者未按照规定将政府采购实施计划报本级人民政府财政部门备案等)。同时,在每项禁止行为的具体内容的解释上更为详细,比如在将供应商规模条件、股权结构等设置为资格条件,增加了设置特定金额的业绩作为资格条件;对不属于国家限制经营、特许经营及法律法规禁止经营的事项,将营业执照经营范围作为资格条件等内容。

  浙江政府采购负面清单在事项的设置描述上与其他省不同,其对采购人与代理机构设置了136项禁止行为,比如不得阻挠和限制供应商进入本地区和本行业的政府采购市场、不得纳入政府购买服务范围的内容、不得以任何形式为承接主体的融资行为提供担保等;对评审专家设置了35项禁止行为,比如不得在开标前开启投标文件、不得去掉最后报价中的最高报价和最低报价、竞争性谈判谈判轮次最多不得超过 3轮等;对供应商设置了26项禁止行为,比如任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构、分包承担主体应当具备相应资质条件且不得再次分包、供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围等。

  是否设置监管部门负面清单?

  在十个省级政府采购负面清单中,湖北与内蒙古率先针对监管部门设置了负面清单。湖北列举了六类禁止事项,包含未依法处理投诉事项;参与政府采购项目的采购活动;未依法公开监管处罚信息;滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊;干预采购人自主选择采购代理机构;泄露机密。内蒙古列举了四类禁止事项,包含滥用职权、违反公平竞争;违规设置、考核集中采购机构;违规处理投诉;未及时、按规定公开相关信息。

  针对设置监管部门负面清单,业界对此存有争议。《中国招标》杂志社社长张松伟认为,监管部门是国家行政机关,可以对其设置权力清单,可参照《上海工商行政管理局行政权力清单和行政责任清单》,应该适用“法无授权不可为”的基本原则,把权力关进笼子里,防止权力之手乱伸,监管部门只能行使法律授予的权力。负面清单是约束政府采购活动中民事责任主体市场行为的清单,适用“法无授权皆可为”的基本原则。

  江西明台工程招投标代理有限公司总经理夏志勇认为,不应对监管部门设置负面清单,因为《政府采购法》中的当事人只有采购人、代理机构、评审专家与供应商,不包含监管部门。同时,监管部门作为政府采购主管部门,是监督整个采购程序的,不存在政府采购过程中的违法违规行为。如果监管部门存在违法违规行为,比如滥用职权、违反公平竞争,具体表现在处理质疑投诉时有偏袒行为等,应归纪检监察部门进行管理。如果监管部门未依法处理投诉事项,属于不作为,应根据《公务员法》进行处理。

  中共河南省委党校决策咨询部讲师宋国涛的观点是,将监管部门“未依法处理投诉事项”等问题列入与政府采购负面清单的特征不相符,两者并非是为了实现同一类功能,实际上也是负面清单泛化表现的一种。但是这种做法也并非毫无意义,因为政府采购投诉举报较多,列举这些事项也有利于参与主体去行使法律法规规定的权利,对监管部门不行使解决投诉举报的职责容易知道是否构成违法。从这个角度看,是有一定作用的。

  负面清单在应用中如何定性?

  实际上,虽然各地都印发了政府采购负面清单,但是在应用过程中只起到了警示作用。因为《优化营商环境条例》第二十条明确规定,国家持续放宽市场准入,并实行全国统一的市场准入负面清单制度。市场准入负面清单以外的领域,各类市场主体均可以依法平等进入。各地区、各部门不得另行制定市场准入性质的负面清单。所以,将政府采购负面清单作为限制市场准入的标准缺乏依据。

  目前推出的政府采购负面清单多是将《政府采购法》及其实施条例、87号令、74号令等法律法规进行了整理汇总,同时根据高度概括的条款延伸出实务中常见的事项内容,使得各方当事人在参与政府采购活动中处理问题更为精准。

  夏志勇认为,目前政府采购负面清单还不能作为“裁判依据”,因为负面清单需要呼应国家层面法律法规等“上位法”,其主要作用是规避政府采购过程中的“红线”。同时,负面清单将分散于各个法律法规关于政府采购的条款集纳起来。比如《中小企业促进法》中只有第四十条与政府采购息息相关,即“国务院有关部门应当制定中小企业政府采购的相关优惠政策,通过制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施,提高中小企业在政府采购中的份额”,将该条款纳入负面清单方便采购当事人理解。

  最为关键的是,政府采购负面清单不能与“上位法”产生矛盾。比如,未经修改的《黑龙江政府采购负面清单》(1.0版本)强调招标文件禁止将信息安全管理体系认证、质量管理体系认证、环境管理体系认证、职业健康安全管理体系认证作为资格条件。实际上,禁止上述认证作为资格条件有悖《政府采购法实施条例》。在财政部2017年11月20日于“中国政府采购网”上公布的“指导案例4号:XX物业消防运行服务项目举报案”中,财政部认为,若有关资格许可或认证证书同时满足下述要求,则不属于《政府采购法实施条例》第二十条规定“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的情形:1.不在国务院取消的行政审批项目目录内;2.申请条件中没有对企业的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作出限制;3.与项目的特殊要求存在实质上的关联性;4.满足该资格许可或认证证书要求的供应商数量具有市场竞争性。据此,在该案中,财政部认为,举报事项中所涉及的质量管理体系认证证书、环境管理体系认证证书、职业健康安全管理体系认证证书不满足上述四项条件,故将三体系证书作为资格条件不属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇的情形。

  空军军医大学附属西京医院采购中心采购助理刘渝认为,负面清单可以有效厘清评审过程中的“边界问题”。比如,在资格性、符合性审查时,由于部分投标供应商的招标文件中对参数或相关条款的响应情况被评审专家判定为不满足采购文件的要求,致使该投标供应商的投标资格被取消,进而导致资格性或符合性审查通过的供应商不足3家使得项目废标。但是,供应商投标文件上的一些不响应或出现疏漏的情形究竟属于实质性响应条款还是非实质性响应条款?应不应该取消出现错误的投标供应商的投标资格?如果因此不够三家,应不应该废标?这些问题都引起广泛争议。此时,如果仅依靠评审委员之间的沟通交流,最后得出的结论也往往与参与项目的评委的专业能力、对法律法规以及招标文件规定的理解、单位背景甚至性格特点密切相关。所以,借助公信力量制定负面清单可以对上述争议“一锤定音”,对疑难问题进行解释与说明,引导评审专家做出合理判断,减少不必要的项目流标或废标。

  宋国涛对此的看法是,政府采购负面清单对市场主体起到了引导性作用,类似于服务性执法。虽然部分省市的负面清单汇总不全面、表述不严格,但确实在客观上发挥了提示参与主体避免违法违规的作用。尤为明显的是,负面清单对采购人的作用显著,因为采购人设置不合理条件是需要予以规范的,此举对改善营商环境、维护采购秩序具有积极作用。但是,政府采购负面清单尚未发挥“清单式治理”的约束性作用,因为如果以政府采购负面清单作为依据进行追责,到了诉讼复议阶段,可能会站不住脚。

  避免负面清单“一刀切”问题

  在编制负面清单时,除了不违背“上位法”的初衷,还应考虑实务中的问题,不该限制的不应泛化限制,该限制的应该详细列举说明。比如某省负面清单中一条强制性禁止事项为“限定投标人注册资本金大小、注册所在地”。张松伟解读说,该禁止事项的法律法规依据是《政府采购法实施条例》第二十条第(七)项,采购人或者采购代理机构非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地,属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。实际上,该条款强调的是“非法限制”,但是也存在合法限制的情形,比如某些保密涉密项目,因为项目本身特性,只有某一地的供应商才能满足条件。再比如,某省将“设置注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格条件”作为禁止事项“将供应商规模条件、股权结构等设置为资格条件”的情形之一,这实际上也存在“一刀切”的问题,因为政府采购中也有工程项目,申请资质时对企业规模、注册资本是有要求的,这是有《建筑法》相关规定作为支撑的。

  负面清单模糊问题应细化

  政府采购负面清单应起到指导性的作用,所列出的事项应更为具体。宋国涛提出,梳理目前出台的政府采购负面清单,某些省市还存在法律依据不明晰的问题,只列举了《政府采购法》《政府采购法实施条例》等法律法规名称,而没有具体到条款项,其规范性还需要进一步加强。

  夏志勇提出,大部分负面清单一般强调的禁止事项为“指定检测机构的检测报告”,但是在《黑龙江政府采购负面清单》中的禁用内容提到“要求提供指定某一级的检测机构、指定某一个检测机构、指定某一部门所属的检测机构、指定检测日期的检测报告和单独将检测报告作为评分因素的”。这在实践过程中非常具有借鉴意义,因为招标文件经常出现提供国家级或者省级的检测报告,虽然并未指定某一家检测机构,但是指定了某一级的检测机构,仍然属于设置与履约无关的条款。因为第三方检测机构只要具备检测能力,其出具的检测报告就应该是有效的。

  同时,北京、黑龙江等地的负面清单对“未依法设定评审分值”进行具体说明,强调将服务满意度、市场认可度、占有率及优、良、中、差等未量化模糊表述作为评审因素的,应为禁止具体内容。因为在编制招标文件时,需要将评分项进行细化量化,便于评标委员会技术得分。实际上,评审因素未细化量化的问题非常普遍,在2020年财政部发布的269则政府采购信息公告中,就有33则涉及该问题。所以,政府采购负面清单对评审因素未细化量化这一问题也具有指导性意义。

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