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《政府采购法》修订大家谈︱“不足三家”的处理力度可以再大一点

2021年02月22日 打印 收藏

  作者:《中国招标》杂志社社长 张松伟

  2020年12月4日,财政部发布了《政府采购法(修订草案征求意见稿)》,向社会公开征求意见。

  通读《政府采购法(修订草案征求意见稿)》之后,笔者发现其中有很多亮点,比如,增加了政府采购需求管理、政府采购政策的专门章节,针对政府采购实践中暴露出的问题都做了积极回应等。

  结合十多年对政府采购的研究和实践,笔者认为,此次财政部发布的《政府采购法(修订草案征求意见稿)》有11处还需要做进一步修改。比如,公开竞争后参与竞标供应商或者合格标的不足三家该如何处理的问题、对供应商发生重大实质性违约且未及时采取合理补救措施该如何限制其后期参与政府采购活动的问题、政府采购信用体系如何构建和落地的问题等。笔者认为在此次《政府采购法》修订时对这些热点、难点、堵点问题,应该力度再大一些,考虑更周全一些。具体11条修改建议和理由如下:

  1.第十一条修改建议

  第十一条【信用体系建设】国家加强政府采购市场信用体系建设,建立全国统一规范的政府采购活动当事人及相关人员信用记录和信用评价制度,依法实施失信惩戒和守信激励。

  建议将“相关人员”修改为“其他参加人”。修改理由:和第十六条的表述保持一致;建议增加一款内容“国务院政府采购监督管理部门负责制定政府采购活动当事人及其他参加人信用记录、信用评价、失信惩戒和守信激励具体制度和措施”,增加理由:通过法律的授权性规定,加快政府采购信息体系建设的步伐。

  2.第十九条修改建议

  第十九条【供应商参加政府采购活动的条件】参加政府采购活动的供应商应当具备承担采购项目的能力。法律、行政法规和国家有关规定对供应商资格条件有规定的,供应商应当具备相应条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以地域、所有制等不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

  有下列情形的供应商,不得参加政府采购活动:

  (一)被宣告破产的;

  (二)尚欠缴应纳税款或社会保障资金的;

  (三)因违法行为,被限制或者禁止参加政府采购活动的;

  (四)根据法律、行政法规和国家有关规定,不得参加政府采购活动的其他情形。

  采购人有证据证明有关供应商在以往履行与采购人及其所属单位的采购合同时,发生过重大实质性违约且未及时采取合理补救措施的,可以拒绝其参加采购活动,但应当提前在采购文件中载明。

  建议该条第三款删除“与采购人及其所属单位的”11个字,修改理由:对于“有证据证明有关供应商在以往履行与采购合同时,发生过重大实质性违约且未及时采取合理补救措施的”此类情况,没有必要再区分“是否属于采购人及其所属单位”,对于发生此类情况的供应商只要有证据证明,应该实施“一处失信,处处受限”的制约措施。

  3.第二十四条修改建议

  第二十四条【政府采购项目的委托和组织】纳入集中采购目录的政府采购项目,应当委托集中采购机构采购;未纳入集中采购目录的政府采购项目,可以自行采购,也可以委托采购代理机构采购。

  对于本部门、本系统基于业务需要有特殊要求的项目,预算部门可以归集所属预算单位需求,统一组织采购。

  对于有共同需求的采购项目,鼓励采购人自愿联合,集中带量采购,提高效益。

  建议在该条第二款前面加上一句话“省级以上政府部门可以根据本部门、本系统采购工作需要成立部门集中采购机构,”修改理由:当前情况下部门集中采购机构仍有存在的必要,多年的实践表明省级以下政府部门设立部门集中采购弊大于利。

  4.第二十七条修改建议

  第二十七条【政府采购参加人的禁止事项】政府采购参加人不得以相互串通、行贿、不正当竞争等法律禁止的方式和手段,谋取中标、成交、入围或者非法利益,不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。

  建议修改为:“政府采购参加人不得以相互串通、行贿等法律禁止的不正当竞争方式和手段,谋取中标、成交、入围或者非法利益,不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。”修改理由:语言逻辑问题。

  5.第三十四条修改建议

  第三十四条【采购需求编制依据】采购人应当在采购活动开展前,根据法律、行政法规和国家有关规定、采购预算、采购政策以及市场调查情况等,厉行节约,科学合理确定采购需求,全面落实绩效管理要求。

  建议修改为:“采购人应当在编制政府采购预算之前,根据法律、行政法规和国家有关规定、政府采购标的物的资产配置标准、采购政策以及市场调查情况等,厉行节约,科学合理申报采购需求,全面落实绩效管理要求。”修改理由:采购需求是政府采购预算编制的基础,采购需求管理的起始点应该在采购预算之前,才更合常理。当然采购需求有一个不断完善和最终确定的过程。该条修改之后的“申报采购需求”和第三十六条的“明确采购需求”“确定采购需求”是采购需求管理的不同阶段。

  6.第四十三条修改建议

  第四十三条【采购方式种类】政府采购采用以下方式:

  (一)招标;

  (二)竞争性谈判;

  (三)询价;

  (四)单一来源采购;

  (五)框架协议采购;

  (六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。

  采购人应当根据政府采购项目需求特点、绩效目标和市场供需等情况,依照本法规定的适用情形,确定采购方式。

  建议删除该条第一款第(五)项。修改理由:把框架协议采购作为一种采购方式,这样的表述不准确,容易引起误解。框架协议应当作为一种采购组织形式单独增加一条,并对其两阶段采购的特点和要求加以规定。此处修改之后,其他条款关于框架协议的规定也应做相应修改。

  7.第四十五条修改建议

  第四十五条【竞标供应商数量】采用竞争性方式采购的,参加竞标的供应商不得少于三家。

  公开竞争后参与竞标供应商或者合格标只有两家,但招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书没有不合理条款,且采购程序符合规定的,可以继续开展采购活动。

  建议该条第二款修改为“公开竞争后参与竞标供应商或者合格标不足三家,但招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书没有不合理条款,且采购程序符合规定、没有违法违规行为的,可以继续开展采购活动。”修改理由:采用竞争性方式采购的,只要招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书没有不合理条款,且采购程序符合规定、没有违法违规行为的,就算最后参与竞标供应商或者合格标只有一家,也同样有竞争性。

  8.第五十一条修改建议

  第五十一条【终止采购】在政府采购中,出现下列情形之一的,应当终止采购:

  (一)除法律、行政法规以及国务院政府采购监督管理部门规定的特殊情形外,在招标、竞争性谈判、询价采购和框架协议采购中,投标、响应和报价的供应商不足三家的;

  (二)出现影响采购公正的违法、违规行为,纠正违法、违规行为后仍然影响采购公正的;

  (三)供应商的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的;

  (四)因重大变故,采购任务取消的。

  终止采购后,采购人应当将终止理由通知所有供应商。除采购任务取消情形外,采购人应当重新组织采购;需要改变采购方式的,由采购人依照本法确定,法律和行政法规另有规定的从其规定。

  建议将该条“终止采购”的表述修改为“废标”,理由:现行《政府采购法》第三十六条关于废标的概念已经深入人心,没有必要再把“废标”一词修改为“终止采购”,此外,本征求意见稿第五十八条第(二)项提到“废标”一词,此处也是本征求意见稿唯一提到“废标”的地方,如该条没有废标的概念表述,第五十八条第(二)项里的“废标”一词将失去根基。

  9.第七十一条修改建议

  第七十一条【谈判要求】谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中,谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。

  谈判文件有实质性变动的,谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。

  谈判过程应当进行记录,详细记载参与谈判的供应商提出的建议或者方案,谈判小组讨论过程、采纳情况及其理由。

  建议本条第二款修改为:“谈判文件有实质性变动的,在征得采购人的书面同意后,谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。”修改理由:采购人是采购项目的责任主体,谈判文件的实质性变动,作为采购人应当知道并书面认同。

  10.第一百一十五条修改建议

  第一百一十五条【司法救济】在政府采购合同订立过程中,供应商认为采购人、采购代理机构的行为侵犯其合法权益的,可以依法向人民法院提起诉讼。人民法院登记立案后,供应商不得再就同一政府采购争议向政府采购监督管理部门投诉。供应商在投诉处理过程中提起诉讼的,应当及时告知政府采购监督管理部门,终止投诉处理。

  建议在本条最后一句话“终止投诉处理”前面加上“政府采购监督管理部门应当”12个字,修改理由:语言逻辑问题。

  11.第一百一十七条修改建议

  第一百一十七条【防范利益冲突】政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构,不得参与政府采购项目的采购活动。

  采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。

  建议本条第二款修改为“社会代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。”修改理由:采购代理机构包括集中采购机构和社会代理机构,此处的采购代理机构应当是专指社会代理机构。根据征求意见稿第二十二条之规定,集中采购机构不可能不与行政机关存在隶属关系或者其他利益关系。

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