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招标问答(109)怎样快速读懂招标投标法规?

2020年10月12日 打印 收藏

  问题:经常听人讲起,法律、行政法规、部门规章、规范性文件,如何辨别它们?招标投标法规体系十分庞杂,不同的法规之间,表述也有不一致,实务当中该如何正确适用?

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  张松伟(《中国招标》杂志社社长兼总编辑):招标投标法规体系十分庞大,有国家层面,也有地方层面的;有约束政府投资项目的,有约束国有企业的,也有约束民营资本投资的;有约束依法必须招标投标的,也有约束所有招标投标的;有约束建设工程的,也有约束货物、服务的;有约束通信工程的,有约束水运的,也有约束公路建设的……

  怎样才能把招标投标法规真正读懂,并灵活运用到自己的工作当中去,这是一门虽不高深但非常实用的学问。笔者结合自己十多年专注研究招标投标法规的实践经验,总结出了快速读懂招标投标法规必须做好的五个方面的知识储备。

  知识储备一:

  招标投标法规体系里,四个层级之间如何适用

  学习招标投标法规,首先要树立招标投标法律法规体系的理念。

  我国招标投标法规以《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)为核心和基础,已经形成一套法律体系,在进行具体招标投标活动时,在法律的适用上要在整个体系里去寻找法条依据,避免错误适用。

  目前,在我国可以规范和约束招标投标活动的法规,可以分为四个层级。第一层级是法律,由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会负责制定,招标投标活动高频适用的法律是《招标投标法》和《建筑法》。第二层级是行政法规,由国务院负责制定,招标投标活动高频适用的是《招标投标法实施条例》。第三层级是国务院部门规章,由国务院组成部门制定、以部长令的形式颁布,招标投标活动高频适用的行政法规是国家发展改革委、住房城乡建设部、工业和信息化部、交通运输部、商务部、卫生健康委、水利部等相关部委发布的部门规章。第四层级是规范性文件,由各级与招标投标相关的政府部门制定的专门规范各领域、各地区招标投标活动的带有固定文号的文件,都在各自的领域或者地区对招标投标相关当事人具有约束力,招标投标活动高频适用的是由国家发展改革委、住房城乡建设部、工业和信息化部、交通运输部、商务部、卫生健康委、水利部等相关部委发布的规范性文件。

  四个层级的法律法规,根据《中华人民共和国立法法》的规定,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章;行政法规的效力高于地方性法规、规章;地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章;省、自治区、直辖市的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内设区的市、自治州的人民政府制定的规章;自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定;经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。

  知识储备二:

  招标投标法律法规体系是以不同行业和领域的规范对象为主线构建的,实际工作中应当从招标投标的细分门类里去准确适用法规

  根据《招标投标法》第二条规定:“在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。”

  《招标投标法》作为招标投标领域的基本法,很多方面都是原则性的规定。具体项目在操作实务中,还需要遵从《招标投标法实施条例》以及国家发展改革委、住房城乡建设部、工业和信息化部、交通运输部、商务部、卫生健康委、水利部等相关部委颁布的部门规章和规范性文件。比如,房屋建筑和市政工程,要遵循住房城乡建设部的部门规章和规范性文件;公路建设要遵循交通运输部的部门规章和规范性文件。

  知识储备三:

  适用法律法规之前,应当首先区分项目特性

  招标投标法律法规对于依法必须进行招标的项目、国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目在程序和具体规定方面有更加严格的要求,这些要求对其他项目不是强制性要求。因此,招标投标活动在进行法律法规适用时要首先区分项目特性。

  所谓项目特性是指招标项目是依法必须进行招标的项目、国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,还是其他项目。

  如何区分项目特性?主要依据为《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委令第16号)和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号)。

  招标投标法律法规里,要求最严格的是国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,其次是依法必须进行招标的项目,对其他项目的要求则相对宽松。

  知识储备四:

  适用法规之前,看清楚是强制性规则还是任意性规则

  法规有很多条文,对于那些规范和约束招标投标活动当事人的条文,分为强制性规则和任意性规则。强制性规则又分为效力类强制性规则和管理类强制性规则。

  强制性规则,在法规条文里,通常都有“应当”“禁止”“不得”等字样。“应当”就是必须的意思,从事招投标活动的相关当事人遇到这样的条文,都必须去履行自己的义务,也就是说,相关当事人负有“为”的义务。“禁止”“不得”是从反面去规定在招标投标活动中相关当事人不能做的事情,也就是说,相关当事人负有“不为”的义务。

  效力类强制性规则,是法规里不仅对责任主体的义务有强制性规定,而且对责任主体违反强制性规定,“该为不为”或者“不该为而为”,也规定了相应的法律责任。管理类强制性规则,是法规里仅对责任主体的义务有强制性规定,而对责任主体违反强制性规定,“该为不为”或者“不该为而为”,没有规定相应的法律责任。

  任意性规则,在法规条文里,通常都有“可以”字样。责任主体在从事这些招标投标活动时,在不违背公序良俗的前提下,具有选择权,可以按照该法条的规定去做,也可以不按照该法条的规定去做。

  知识储备五:

  招标投标法规里关于期间和数字的计算问题

  招标投标法规,本质上属于民事法规范畴。因此,其中关于期间的计算适用《民法总则》《民事诉讼法》的相关规定。

  《民法总则》第二百条规定:“民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。”第二百零一条规定:“按照年、月、日计算期间的,开始的当日不计入,自下一日开始计算。按照小时计算期间的,自法律规定或者当事人约定的时间开始计算。”第二百零二条规定:“按照年、月计算期间的,到期月的对应日为期间的最后一日;没有对应日的,月末日为期间的最后一日。”第二百零三条规定:“期间的最后一日是法定休假日的,以法定休假日结束的次日为期间的最后一日。期间的最后一日的截止时间为二十四时;有业务时间的,停止业务活动的时间为截止时间。”第二百零四条规定:“期间的计算方法依照本法的规定,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

  《民事诉讼法》第八十二条规定:“期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日,不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。”

  以上计算规则,概括起来,与招标投标活动期间计算密切相关的有三条:(1)按照年、月、日计算期间的,开始的当日不计入,自下一日开始计算;(2)期间的最后一日是法定休假日的,以法定休假日结束的次日为期间的最后一日。期间的最后一日的截止时间为二十四时;有业务时间的,停止业务活动的时间为截止时间;(3)通过邮寄提交材料的,期间不包括在途时间,材料在期满前交邮的,不算过期。

  《民法总则》第二百零五条规定:“民法所称的‘以上’‘以下’‘以内’‘届满’,包括本数;所称的‘不满’‘超过’‘以外’,不包括本数。”

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